Sentencia CIVIL Nº 1175/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 153/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0816942120168128196
Recurso de apelación 153/2018 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 207/2016
Parte recurrente/Solicitante: Amadeo
Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig
Abogado/a: PAU LLUIS SANS TICO
Parte recurrida: Vicenta
Procurador/a: ELISABET BERBEL CIUDAD
Abogado/a: Adoració Piqué Ibañez
SENTENCIA Nº 1175/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 27 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 207/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Amadeo contra Sentencia de 03/11/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora ELISABET BERBEL CIUDAD, en nombre y representación de Vicenta .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por d./dña. Vicenta , contra d./dña. Amadeo y, en consecuencia, DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, EL MATRIMONIO DE AMBOS LITIGANTES/CÓNYUGES, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamientos, esto es: Cesa la presunción de convivencia conyugal.

-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

-Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Se fijan e imponen como MEDIDAS PATERNO Y MATERNO FILIALES Y ECONÓMICAS QUE REGIRÁ CON EL DIVORCIO referidas a las menores Custodia , Delia y Dulce , las siguientes: I.- PATRIA POTESTAD La patria potestad sobre las hijas de edad comunes, Custodia , Delia y Dulce , tanto en su titularidad como en su ejercicio, seguirá siendo compartida, de manera que ambos progenitores deberán adoptar de mutuo acuerdo las decisiones referentes al ámbito de la patria potestad y, entre ellos, sin ánimo exhaustivo, sobre los siguientes ámbitos: 1.-La localidad de residencia de las menores si dicho cambio afectare a la regular comunicación, relación y convivencia entre cualquiera de los progenitores y sus hijas, y especialmente si perjudicara u obstaculizara el cumplimiento del régimen de comunicación, convivencia y visitas que se establece en esta sentencia.

A estos efectos se hace constar que el padre vive en DIRECCION000 y que se autoriza a la madre a trasladar su domicilio y el de sus hijas a Bélgica, debiendo comunicar al padre a la mayor brevedad posible la localidad y dirección exacta en la que se instalará y un teléfono de contacto.

2.-Cualquier incidencia sobre la salud de las menores, salvo caso de urgencia que podrán ser adoptadas por el progenitor que en ese momento los tenga en su compañia, con la obligación inexcusable de ponerlo en inmediato conocimiento del otro.

En caso de que a las menores se les prescriba cualesquiera tratamientos y/o medicación por razón de su salud, el progenitor que las tenga en su compañía y que deba entregarlas al otro progenitor por razón del régimen de custodia o de vistas que aquí se establece, deberá informar al otro progenitor del tratamiento y/o medicación y de las pautas de seguimiento prescritas por el médico.

Igualmente podrán y deberán visitarlos en cualquier centro donde pudieran ser ingresados por razones de salud, sin más restricciones que las que establezca el propio centro, en este caso será la madre la que pernocte con sus hijas y el padre podrá visitarlas cada día en el horario de visita del centro.

3.-Cualquier aspecto o incidencia que afecte a la educación y/o formación en sentido amplio: crianza, formación y desarrollo personal, en sentido integral, de los hija comunes menores de edad.

Por tanto, deberán decidir de mutuo acuerdo los estudios a realizar, las actividades educativas, deportivas, formativas, religiosas, ... y cualesquiera otra que favorezca su desarrollo personal, así mismo, podrán y deberán acudir libremente a reuniones o fiestas escolares a competiciones o espectáculos deportivos, musicales o de cualquier otro tipo que favorezca el desarrollo o formación del/los menor/es y, en general, a cualquier actividad en que sea habitual la asistencia de los padres.

En cuanto al centro escolar la madre podrá escolarizar a sus hijas en Bélgica, en la localidad donde fijen su residencia.

Ambos deberán tener al corriente al otro progenitor de cualquier incidencia que afecte al menor en los ámbitos señalados y, a tal objeto, el progenitor custodio viene obligado a informar con antelación suficiente al otro progenitor y el otro progenitor a mostrar el interés requerido, informándose por sí mismo y de forma regular en la escuela o centro donde las menores acuda.

4.-Para no obstaculizar la relación y comunicación de los menores con ambos progenitores, éstos vienen recíprocamente obligados a comunicarse cualquier cambio de teléfono, fijo y móvil, y deberán fomentar la comunicación regular de los menores con el otro progenitor cuando no estén en su compañía, ya sea vía telefónica o cibernética, sin que en caso alguno puedan impedirla u obstaculizarla, no afecte al horario escolar ni el horario de descanso nocturno.

Impedir dicha comunicación puede dar lugar a medidas de restricción o suspensión del sistema de custodia/régimen de visitas que se impone en esta resolución.

5.-Cualquier decisión, acontecimiento o rito referente a confesiones religiosas, deberán decidirse de mutuo acuerdo y ambos progenitores y sus familias podrán acudir con independencia del régimen de visitas y custodia.

6.-Toda información relativa a los menores se deberá intercambiar entre los progenitores sin que, en ningún caso, se utilice a los hijos como mensajeros o intermediarios ni correveidiles para trasmitir información, plantear cuestiones, proponer cambios o trasmitir malestar al otro progenitor.

También evitarán en presencia o proximidad de los hijos todo tipo de conversación con familiares, parejas, amigos, terceros conocidos o extraños en la que se cuestione o critique al otro progenitor o a su familia o a su forma de vida.

Recuerden: los niños son pequeños pero ni están sordos ni son ciegos y captan y aprehenden todo lo que perciben y, si es negativo, les perjudica y les hiere.

7.-Las cuestiones referentes a la imagen física y corporal de los menores (tatuajes, piercing y expansiones, tintes de cabello, rastas...) en cuanto que puede afectar a la imagen que de su personalidad tienen sobre sí mismo y a la percepción y opinión que los demás conforman sobre la personalidad de los menores, pudiendo ello incidir y determinar su propio desarrollo personal, requerirá siempre el consentimiento de ambos progenitores y, en su defecto, autorización judicial.

8.- En caso de controversia o falta de acuerdo de los progenitores en el ejercicio de la potestad parental será de aplicación lo dispuesto en el artículo 236-13 conforme al cual: 1.En caso de desacuerdo ocasional en el ejercicio de la potestad parental, la autoridad judicial, a instancia de cualquiera de los progenitores, debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos.

2.Si los desacuerdos son reiterados o se produce cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a los progenitores separadamente o distribuir entre ellos sus funciones de modo temporal, por un plazo máximo de dos años.

3.En los procedimientos que se substancien por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden someter las discrepancias a mediación. Asimismo, la autoridad judicial puede remitirlos a una sesión informativa con la misma finalidad'.

Por tanto, para la solución de conflicto sobre cualquiera de las medidas contenidas en esta resolución, de forma previa a acudir al auxilio judicial, los padres acudirán a los servicios de MEDIACIÓN FAMILIAR.

8.-Se reitera que la decisión unilateral de uno u otro de los progenitores sobre cualquier extremo referido a la patria potestad puede dar lugar a la suspensión del régimen de custodia y/o visitas que en esta sentencia se establece.

9.-No obstante lo dicho en los apartados anteriores y habida cuenta de que las menores residirán con su madre en Bélgica, AUTORIZO EXPRESAMENTE A LA MADRE para que decida por sí misma, sin que sea preciso el consentimiento del padre, sobre las siguientes cuestiones: -las cuestiones urgentes y necesarias referentes a la potestad de sus hijas, con especial referencia a toda gestión urgente referente a la salud de la menores.

-También podrá decidir y gestionar por si misma la escolarización de sus hijas, la elección de colegio, las actividades escolares (colonias, clases de refuerzo...) y extraescolares a realizar en el día a día.

También podrá gestionar por sí misma la solicitud de becas o ayudas escolares o de servicios sociales, así como los cambios de domicilio, siempre que dicho cambio no suponga traslado fuera de Bélgica.

-De igual modo, podrá realizar y gestionar por sí misma, sin precisar el consentimiento del padre, cualquier trámite administrativos para el empadronamiento de las menores, para la obtención de permisos de residencia de sus hijas, la obtención de sus pasaportes, documentos o carta de identidad de las menores, sus tarjetas sanitarias o para cualquier tipo de trámite administrativo y/o documentación que precisen paro su residencia y estancia en Bélgica.

II- GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye a la madre la guarda y custodia de las menores Custodia , Delia y Dulce . La madre queda autorizada a trasladar su residencia y la de sus hijas a Bélgica, debiendo comunicar lo antes posible al padre la localidad y dirección en la que ubicará su domicilio.

Deberá/n cuidar especialmente el/los progenitor/es custodio/s de facilitar y fomentar la comunicación de su/s hijas con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones (ya sea del propio progenitor o sus familiares o amigos), que obstaculicen la normal relación padre-hijas, madre/hijas o puedan influenciar a las menores negativamente contra su padre/madre, así mismo, el progenitor custodio deberá comunicar al otro progenitor cuantas circunstancias de interés afecten al menor/es, con la expresa advertencia de que el ejercicio inadecuado de la guarda y custodia que se atribuye o su ejercicio contraviniendo u obstaculizando lo dispuesto en esta sentencia, puede ser causa de suspensión de dicha guarda y custodia e incluso de atribución al otro progenitor, de conformidad con el art. 776.3 de la LEC y 158 del CC y 236 del CCC.

La progenitora custodia se hará cargo por ella misma del cuidado y atención de sus hijas o mediante otras personas en las que confíe.

Ill- DOMICILIO CONYUGAL Y AJUAR DOMÉSTICO Al no existir y no procede pronunciamiento alguno.

IV.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, CONVIVENCIA Y VISITAS DE LAS MENORES CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO Tal y como se ha se ha dicho respecto del progenitor custodio, también el progenitor no custodio en los periodos de comunicación, convivencia y visitas con sus hijas, deberá cuidar, facilitar y fomentar especialmente la comunicación de menores con el otro progenitor (custodio), absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones (ya sea el propio progenitor o sus familiares o amigos) que obstaculicen la normal relación de las niñas con el otro progenitor o que puedan influenciarías negativamente, y deberá comunicar al progenitor custodio cuantas circunstancias de interés puedan afectar a las mismas durante las estancias en régimen de visitas, con la expresa advertencia de que el ejercicio inadecuado del régimen de comunicación, convivencia y visitas que se le atribuye o su ejercicio contraviniendo u obstaculizando lo dispuesto en esta sentencia, puede ser causa de suspensión del mismo o de restricción de conformidad con el art. 158 del CC y 236 del CCC.

El padre durante los días o periodos que esté con sus hijas deberá hacerse cargo, por sí mismo o persona en la que confíe, del cuidado y atención de las menores.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, el régimen de visitas y convivencia que a continuación se establece se fija como básico, en interés y derecho de las menores, y como tal se estima de obligado cumplimiento por ambos progenitores, que deberán necesariamente respetarlo.

REGIMEN DE Custodia , Delia Y Dulce CON SU PADRE A.- RÉGIMEN ORDINARIO, APLICABLE AL PERIODO NO VACACIONAL ESCOLAR Durante el periodo escolar las visitas se realizarán necesariamente en Bélgica.

Custodia , Delia Y Dulce mantendrá con su padre un régimen de convivencia consistente en: 1.-TODOS LOS PUENTES ESCOLARES DEL AÑO El padre podrá ir a visitarlas a Bélgica en todos los puentes escolares que existan en su escuela de Bélgica. El horario será desde las 10:00 horas del primer día festivo del puente hasta las 20:00 horas del último día festivo del puente.

Será el padre el que se encargue de recoger y reintegrar a las menores en el domicilio de la madre, y correrá a cargo de aquél los gastos que comporte el viaje.

2.-UN FIN DE SEMANA AL MES: El padre podrá ir a visitar a sus hijas un fin de semana al mes a su libre elección siempre y cuando comunique a la madre, por escrito (email, whatsapp...) y con UN MES DE ANTELACIÓN, el fin de semana elegido del mes subsiguiente.

El horario será desde las 10:00 horas del primer día festivo del puente hasta las 20:00 horas del último día festivo del puente.

Será el padre el quien se encargue de recoger y reintegrar a las menores en el domicilio de Ja madre, y correrá a cargo de aquél los gastos que comporte su viaje.

B.- RÉGIMEN EN PERIODO VACACIONAL ESCOLAR En todos los periodos vacacionales que a continuación se reseñan, se aplicará lo siguiente: 1° No se aplicará el régimen ordinario fijado para el periodo No vacacional escolar.

2° En todos los periodos vacacionales que a continuación se reseñan, su distribución alterna será la siguiente: En los AÑOS IMPARES los primeros periodos corresponderán al PADRE y los segundos periodos a la MADRE.

En los AÑOS PARES, los primeros periodos corresponderán a la MADRE y los segundos periodos al PADRE.

El día de Navidad (25 de diciembre) determinará el año a tener en cuenta para considerar si es par o impar, en consecuencia, este año 2017, los primeros periodos corresponderán a la madre.

3° A partir de que la menor de las hijas cumpla 7 años podrán viajar solas utilizando el servicio de acompañamiento de menores que ofrecen y prestan las compañías aéreas. Si viaja una sola de las hijas que ya tenga 7 años podrá viajar con ese servicio. Hasta que no tengan esa edad el padre deberá encargarse de recoger a las menores en el domicilio de Bélgica, viajar con ella y reintegrarlas al domicilio de la madre.

El gasto de avión en periodo vacacional que comporta los desplazamientos de las menores, tanto de ida como de vuelta, será de cargo exclusivo del padre, incluido el gasto de servicio de acompañamiento.

4º En caso de que el avión lleve retraso (ya sea de ida o de vuelta), el progenitor con el que esté la menor podrán inmediatamente en conocimiento del otro progenitor dicha situación por el medio más rápido posible (mensajes de móvil, llamada...), justificando, si el otro lo solicita, que tenía el billete y que el retraso no le es imputable.

5° El padre deberá comunicar a la madre con un mes de antelación al viaje de las menores, las fechas, aeropuerto y horarios del mismo, remitiendo copia del billete cerrado de ida y vuelta.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establecen los siguientes periodos vacacionales a disfrutar los progenitores con su/s hija/s: 1.- RÉGIMEN EN PERIODO VACACIONAL ESCOLAR DE NAVIDAD: Se fijan dos periodos: 1.Desde las 10:00 del primer día de vacaciones escolares hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre.

2.Desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas y hasta las 19:30 horas del último día de vacaciones escolares.

2.- RÉGIMEN EN PERIODO VACACIONAL ESCOLAR DE SEMANA SANTA (Vacaciones de Pascua).

Corresponderá todo el periodo al padre, desde las 10:00 del primer día de vacaciones escolares hasta las 19:30 horas del último día de vacaciones escolares.

3.- Vacaciones de VERANO: Se reparte todo el periodo vacacional desde el primer día de vacaciones hasta las 19:30 horas del último día de vacaciones y se distribuye de la siguiente forma: En los años IMPARES: El periodo comprendido entre el primer día de vacaciones desde las 10:00 horas y hasta el 15 de agosto a las 19:30 horas, corresponderá al PADRE.

El periodo comprendido entre el 15 de agosto a las 19:30 horas y hasta el inicio del colegio corresponderá a la MADRE.

En los años PARES: El periodo comprendido entre la salida del colegio el primer día de clase y hasta el 15 de julio a las 10:00 horas, corresponderá a la MADRE.

El periodo comprendido entre el 15 de julio a las 10.00 horas y hasta el día previo al inicio de clase a las 19:30 horas, corresponderá a la PADRE.

Mientras que la menor de las hijas no alcance los 7 años, la madre podrá visitarlas acudiendo a recogerlas al domicilio del padre o domicilio vacacional del padre y podrá permanecer con ellas durante cinco días consecutivos a su elección, desde las 10:00 horas del primer día hasta las 19:00 horas del último día elegido en que las reintegrará al domicilio paterno o domicilio vacacional paterno.

Para el disfrute de esos días, la madre deberá preavisar al padre con un mes de antelación indicando los días que ha elegido. El gasto de viaje que ello comporte será de cargo de la madre.

V.- NORMAS COMUNES A LOS REGÍMENES ORDINARIOS Y PERIODOS VACACIONALES y PERIODOS ESPECIALES INDICADOS: Por aplicación del art. 158 del Código Civil y en evitación de conflictos que puedan perjudicar a las menores, se fijan como normas comunes las siguientes: A.-Los anteriores regímenes de custodia, comunicación y visita deben entenderse básicos y flexibles, de manera que puedan modificarse en cualquier momento, previo acuerdo entre los padres. Cualquier cambio que se verifique de común acuerdo en el régimen de visitas sólo será válido y se entenderá consensuado si se comunica POR ESCRITO, ya sea vía email o de cualquier otra forma escrita; si no consta la aceptación por escrito se aplicará la presente sentencia.

B.-Todos los horarios de entrega y recogida tendrán un margen de puntualidad de 15 minutos.

C-. En todo caso, la relación telefónica o por Internet (correo, Chat, SMS, MSN o similar) con las menores será libre para ambos progenitores, debiendo estar ambos recíprocamente informados de cualquier cambio en sus respectivos números de teléfono (fijo y móvil) y cuentas de correo en Internet y teléfonos (móvil), así como, cuentas de correos y móviles que tenga o pueda tener las menores. Dicha comunicación deberá fomentarse por ambos progenitores.

D.-Se entiende por domicilio la puerta de entrada directa a la vivienda, no el portal ni tampoco la calle, debiendo ambos progenitores hacer lo necesario para que las entregas y recogidas de las menores siempre sean pacíficas, cálidas y en armonía, de forma que los hijas no sufran tensión alguna, ni sean espectadores de conflictos entre padres y/o familiares y Custodia , Delia y Dulce 'experimenten esas entregas y recogidas como algo natural, cariñoso y cordial.

E.-En puentes y fin de semana a mes atribuidos al padre, el progenitor custodio se encargará de que las menores lleven consigo el material escolar necesario para que puedan realizar con el otro progenitor las tareas escolares que para ese periodo le hayan encargado en el centro escolar; así como, sus enseres personales y mudas imprescindibles y en buen estado y limpio; por su parte, el padre, en la devolución de las menores, se encargará de que éstas lleven consigo todo lo que llevaban al recogerlas y en buen estado y limpio, y se encargará de que hayan realizado las tareas escolares encomendadas por el centro.

En periodo vacacional el progenitor custodio entregará a las menores con la ropa y enseres necesarios para todo el periodo vacacional, todo ello en buen estado y limpio, para que no les falte nada mientras estén de vacaciones con el progenitor no custodio, y éste al reintegrar a los menores se encargará que lleven consigo todo lo que traían al recogerlas, en buen estado y limpio.

F.-Ambos progenitores vienen obligados a notificarse el lugar donde se encuentran de vacaciones con las menores y a mantener, posibilitar y fomentar el contacto telefónico o por intemet de sus hijas con el otro progenitor.

En caso de viajes fuera del país de residencia de las menores (será Bélgica) se facilitarán con antelación suficiente el/los pasaporte/s, documento o carta de identidad y tarjeta sanitaria de las menores que estas precisen para viajar. La entrega de dicha documentación deberá facilitarse al otro progenitor tan pronto como este la solicite.

G.-La relación de los menores con la familia de origen de los progenitores, especialmente con los abuelos, no podrá ser obstaculizada por ninguno de los progenitores y estos se abstendrán de hablar mal de la familia política del otro progenitor delante de las menores.

H.-Es imprescindible y necesario que todo pago se haga a través de entidad bancaria y, en caso de que se haga en mano, se firme por el otro progenitor un 'recibo'.

Es conveniente que toda comunicación o pago que se efectúe (con recibo por escrito) se imprima y/o se guarde para evitar pleitos futuros.

I.-Ambos progenitores están obligados a evitar, delante de las menores/es, cualquier tipo de conflicto o discusión o conversación (entre ellos o con familiares o con terceros) que cuestione, critique u ofenda al otro progenitor o a sus familiares o pareja o a sus formas de vida.

Deberán ser conscientes de que sus palabras (directas o indirectas) o sus gestos o acciones contra el otro progenitor o su familia o pareja o terceros en presencia de sus hijas o en el entorno que estas perciben les perjudican gravemente, les hiere y pueden trastocar su normal desarrollo.

J.-Como ya hemos indicado, los progenitores deben comunicarse por escrito (email o cualquier otra forma escrita) cualquier variación, incluso 'consentida', que se pretenda de la presente resolución, si no es consentida ni se acude al auxilio judicial, no tendrá efecto alguno y supondrá un incumplimiento de lo que aquí se acuerda.

VI- PENSIÓN DE ALIMENTOS Atendiendo a los medios económicos y recursos o soporte familiar de cada uno de los progenitores y teniendo en cuenta el gasto de viajes que conlleva el régimen de visitas y que corre a cargo del padre, se fija lo siguiente: En concepto de pensión de alimentos para Custodia , Delia y Dulce , el padre contribuirá con la cantidad mensual de SETENTA Y CINCO EUROS MENSUALES A FAVOR DE CADA UNA DE SUS HIJAS (75 €/mes/hija), lo que comporta un total mensual de 225 €.

El pago se efectuará durante los 12 meses del año del 1 al 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre o en la ya designada.

Las citadas cantidades deberán ser actualizadas, anualmente y sin previo requerimiento, en el mes ENERO de cada año, conforme a las variaciones al alza que experimente IPC último que se haya publicado.

Se entiende como IPC de Catalunya o cualquier otro índice que pueda sustituirle en el futuro publicado por el Instituto de Estadística de Cataluña (Idescat) u organismo que le sustituya.

Si el padre cambiara su domicilio y este no se hallare en España o en Bélgica, se aplicará el IPC o índice similar aplicable en Bélgica.

VII.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Atendiendo a los medios económicos y recursos o soporte familiar de los que dispone cada uno dé los progenitores o de los que van a disponer, y teniendo en cuenta el gasto de viajes que conlleva el régimen de visitas que se va a fijas y que correrá a cargo del padre, se aplica lo siguiente: 1.- Son GASTOS EXTRAORDINARIOS NECESARIOS que no requieren de consenso, los siguientes: -El groso inicial y puntual de gasto por libros y/o material escolar, matrículas escolares o de estudios superiores. (No se incluyen los que se generen durante el curso escolar).

-Gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social tales como v.g. dentista, logopeda, gafas, actividades deportivas impuestas por razones de salud..., siempre y cuando, su necesidad, haya sido prescrita como necesaria por un médico o profesional de la salud titulado (con titulación superior) de la Seguridad Social y no se hallen cubiertos por ésta.

-También los que prescriba como obligatorios o necesarios la Dirección del Centro o tutor escolar (por ejemplo: tratamiento o terapia psicológica si no se halla cubierta por la SS).

Estos gastos se abonarán entre ambos progenitores, en un 40 % a cargo del padre y un 60% a cargo de la madre, No requerirán consenso pero sí será necesaria la inmediata justificación documental de dicho gasto si el otro lo solicita.

El progenitor que se vea en la necesidad de adelantar el pago total de un gasto necesario de los indicados, se lo comunicará al otro (vía email, mensaje móvil... u otra forma escrita) para que abone el tanto por ciento que le corresponde que le corresponde en el plazo MÁXIMO de 30 días, contados desde el día siguiente a la comunicación del mismo; y si éste le reclamara vía email justificación del gasto, el que hizo dicho abono deberá hacerle llegar al otro, por fax, fotocopia o email, el documento de abono del gasto extraordinario médico efectuado.

2.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS DE CARÁCTER NO NECESARIOS, se abonarán por ambos progenitores, en un 40% a cargo del padre y un 60% a cargo de la madre, pero siempre y cuando su conveniencia sea decidida de mutuo acuerdo, y conste este por escrito su previa comunicación.

La conveniencia de dicho gastos extraordinarios requerirá comunicación al otro progenitor vía email (o cualquier otro medio escrito que deje constancia de su envío y recepción) y se entenderán consensuados si se aceptan expresamente o también, se entenderá aceptado tácitamente, si en un plazo de 30 días, a contar desde la comunicación, el otro progenitor no se opone al mismo por vía email (el email o el medio que se utilice, deberá ser remitido con acuse de recibo).

Ante la disconformidad del progenitor al que se le comunica una actividad extraordinaria (o gasto) que comporte un gasto extraordinario de carácter 'no necesario', el otro progenitor que desea realizar dicho gasto tendrá dos opciones: -asumir por sí sólo dicho gasto sin derecho a reclamar al otro progenitor importe alguno; ó -acudir al auxilio judicial para que se determine por el Juez la conveniencia o no de dicho gasto.

Una actividad extraordinaria consensuada conllevará el gasto no sólo de la matrícula y/o cuota mensual, sino también los materiales y/o ropa necesaria para llevarla a cabo, así como todo gasto, directo o indirecto, derivado de dicha actividad.

(Sin ánimo exhaustivo son gastos extraordinario no necesarios que requieren consenso los siguientes: esplais de verano, cursos en el extranjero, viajes de fin de curso, actividades extraescolares de carácter deportivo, artísticos, lúdicas..., colonias extraescolares... etc.). El gasto por excursiones de un día se entiende incluido en la pensión de alimentos.

Y todo ello sin imposición de costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos excepto en los plazos dada la pendencia de asuntos ante esta Sección. Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes son ambas naturales de Marruecos y allí contrajeron matrimonio pero viven en España desde hace años y aquí han nacido sus tres hijas, Custodia y Delia , gemelas nacidas el NUM000 de 2012 y Dulce , nacida el NUM001 de 2015. En julio de 2017 la esposa interpuso demanda de divorcio que ha sido resuelta por la sentencia de 3 de noviembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 del DIRECCION000 .

En dicha resolución se expone de manera clara y acertada la jurisdicción y competencia de los tribunales españoles y la aplicación de la normativa civil española, tanto la estatal en lo relativo al divorcio como la autonómica catalana en lo relativo a las medidas derivadas del mismo, sin que estos extremos hayan sido objeto de apelación.

Previamente se había seguido un proceso de medidas provisionales previas a demanda en el que recayó auto de 7 de noviembre de 2016 que había atribuido la guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas con el padre de una hora cada día de la semana desde las 17 las 18 horas y una pensión de alimentos de 300 € mensuales (100 para cada hija) y los gastos extraordinarios por mitad.

En el escrito de demanda del proceso principal la madre solicitaba la guarda y custodia de sus hijas permaneciendo la patria potestad conjunta y un régimen de relación con el padre de fines de semana alternos ceñidos a los sábados y domingos desde las 17 hasta las 19 horas en ambos días y las tardes de los martes y jueves también desde las 17 hasta las 19 horas y una pensión de alimentos de 150 € para cada hija, en total 450 € mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El progenitor por su parte estuvo de acuerdo con que la guarda la tuviese la madre pero solicitó un régimen de visitas de lunes a viernes desde las 17 hasta las 19:30 y los sábados y domingos alternos de forma partida en ambos, de manera que pudiera tenerlas desde las 10 a las 12 horas y desde las 17 hasta las 19:30 horas así como la mitad de las vacaciones escolares, las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto por semanas alternas.

Como hechos nuevos antes de la celebración de la vista oral la madre explicó que carecía de trabajo y de ingresos, que residía con sus hijas en una vivienda compartida con otra unidad familiar que era propiedad de una entidad social y por la que no abonaba renta alguna y que los Servicios Sociales le auxiliaban con alimentación básica y le daban ayudas de comedor y de guardería y parvulario para las hijas; explicó también que en Bélgica tenía tres tíos carnales y sus familias que le habían propuesto que se trasladara allí donde la acogerían tanto a ella como a sus hijas y donde le ayudarían a buscar trabajo, razón por la cual solicitó autorización para poder trasladarse con las niñas a Bélgica; presentó al respecto un informe de los Servicios Sociales y cartas firmadas por sus familiares con tal compromiso.

La sentencia de divorcio de fecha 3 de noviembre de 2017, como hemos visto en los antecedentes, autoriza tal traslado manteniendo la guarda y custodia en la madre y la patria potestad conjunta si bien otorgando a la progenitora la facultad para escolarizar a sus hijas en Bélgica en la localidad donde fijen su residencia, a decidir por sí misma sin precisar de consentimiento del padre en las cuestiones urgentes y necesarias referentes a la potestad de las hijas con especial referencia a su salud, todo el tema de escolarización, de actividades extraescolares, la solicitud y gestión de becas, ayudas escolares o de servicios sociales, los posibles cambios de domicilio dentro de Bélgica y el poder realizar los trámites administrativos para el empadronamiento, obtención de permisos de residencia, pasaportes, documentos o cartas de identidad, tarjetas sanitarias y cualquier otro trámite administrativo o documentación que precisen sus hijas para su estancia y residencia en Bélgica; como pensión alimenticia a cargo del padre establece la de 75 € al mes por hija, en total 225 € y el 40% de los gastos extraordinarios tanto los necesarios que no requieren de previo consenso pero si de justificación documental si el otro lo solicita, como de los de carácter no necesario que requerirán siempre mutuo acuerdo entre los progenitores por escrito (un ejemplo de estos gastos son las actividades extraescolares); pese a que la situación de las dos partes se constata como igual de precaria, la sentencia establece una pensión muy reducida a cargo del padre para los gastos cotidianos ordinarios y una participación inferior a la de la madre en los extraordinarios con el fin de que pueda disponer de sus ingresos para utilizarlos en acudir a ver a sus hijas a Bélgica los puentes escolares que existan en la escuela de este país así como un fin de semana al mes y a recogerlas y llevarlas en los períodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Apela el progenitor la sentencia en cuanto a la autorización del traslado de las niñas a Bélgica y la atribución que ello conlleva del ejercicio de determinadas potestades parentales a la madre en exclusiva; alega que no se pueden plantear hechos nuevos de este tipo en medio de un proceso con las pretensiones de cada parte ya determinadas en los escritos de demanda y contestación y considera que en la práctica estas medidas suponen una ruptura del vínculo con sus hijas ante las dificultades que tendrá para efectuar las visitas mensuales a Bélgica donde además no dispone de ningún alojamiento apto para poder estar junto con ellas, lo que será una dificultad añadida más; propone que se establezca una guarda compartida residiendo todos en Marruecos.



SEGUNDO.- En primer lugar debe indicarse que nuestra normativa procesal permite la presentación de hechos nuevos antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia tal como se recoge con carácter general en el artículo 286 de la LEC y específicamente en materia de derecho de familia en el artículo 752.1 del mismo texto que indica que los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y así se indicó ya correctamente por la sentencia de instancia.

En cuanto al traslado de las hijas a Bélgica con la madre , nuestro Tribunal Supremo, por todas en sentencia nº 748/2014 de 11/12/2014 y las que en ella se citan, en orden a la valoración del interés del menor en casos de traslado de un progenitor ha declarado, en esencia, que ' la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civi l , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de las facultades que traen causa de la patria potestad, entre otras la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura, coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

' El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado...' Por otro lado el Tribunal Constitucional ha establecido en relación con el principio de proporcionalidad y las medidas restrictivas de derechos, que se han de concretar en las tres siguientes condiciones: 'si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)' ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7); STC sección 1 del13 de febrero de 2014 , sentencia: 23/2014 ' Finalmente todas las actuaciones judiciales en las que esté implicado un menor de edad deben tener por norte la salvaguarda de su interés. Así Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, incluso el de sus propios progenitores.

Como ha dicho también el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

Pues bien, en el presente se considera acertada, proporcionad y razonable para la situación concreta de las tres menores de edad la decisión de la Juez de instancia, ya que tanto el padre como la madre carecen en España de un domicilio donde poder atender a sus hijas adecuadamente, en concreto el de la madre es de asistencia social y por tanto provisional y el del padre ha llegado a ser incluso un coche; no consta que tengan aquí familiares que puedan ayudarles; los dos dicen carecer de medios económicos pero la madre lo ha acreditado a través del certificado de los Servicios Sociales que le prestan ayuda; el padre debe realizar algún trabajo más o menos ocasional; el régimen de relación que se estableció en el auto de medidas provisionales ya era muy limitado y aún así el padre no siempre lo cumplía; además viaja periódicamente a su país de origen, Marruecos, pasando allí temporadas a veces de más de un mes en las que, lógicamente, no se relaciona con sus hijas sin que esto le haya importado hasta ahora; sólo cuando la madre pretende marchar a otro país donde tiene seguridad de vivienda con sus familiares y posibles perspectivas de trabajo se queja el progenitor del distanciamiento que ello supondrá en la relación paternofilial, cuando su propia conducta ha propiciado ya tal distanciamiento; como indica la sentencia apelada, y como reconoció el padre en el acto de la vista oral, ha sido la madre la que siempre se ha preocupado de la atención de las hijas y dijo textualmente que 'ella se ocupa de todo' y que 'cuando no tengo nada que hacer, las cojo'; con ello demuestra que prioriza su propio interés sobre el de sus hijas; la propuesta que efectúa de guarda y custodia compartida pero viviendo todos en Marruecos no es en absoluto factible porque no se puede obligar a la progenitora a trasladarse a este país si no lo desea y además el padre no ha dado ninguna explicación ni presentado ninguna garantía sobre donde vivirían allí las hijas, con qué apoyo familiar disponen y qué tipo de educación recibirían, ni tan siquiera podemos tener la certeza de que él quiera o pretenda residir permanentemente en Marruecos dado que hasta ahora siempre ha estado yendo y viniendo de allí a la provincia de Barcelona y viceversa.

En definitiva, actualmente la situación económica de la madre y las hijas es insostenible en nuestro país y el padre tampoco puede hacerse cargo de ellas; la propuesta de marchar a Marruecos no es factible por lo ya expuesto y en autos se ha puesto de manifiesto la posibilidad de comenzar una nueva vida junto a los familiares maternos con expectativas de mejora, todo lo cual permite corroborar la decisión del juzgado de primera instancia como la más adecuada para el interés de las tres menores.

No obstante, conforme permite el artículo 236-3 del CCC, deberemos de oficio añadir una condición para que el padre pueda tener a sus hijas en las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano y es la de que acredite ante el juzgado disponer de una vivienda digna donde alojarlas; en caso contrario también durante las vacaciones se mantendrá el régimen establecido de puentes escolares y un fin de semana al mes a realizar en Bélgica con desplazamiento del Sr. Amadeo y no de las hijas.

Cuando el padre vaya a ver a las menores al domicilio en el que residan, si no dispone de dinero para hospedarlas a su cargo, el régimen de relación establecido podrá hacerse sin pernocta recogiéndolas por la mañana a las 9 horas del domicilio materno y devolviéndolas a las 20 horas o con la antelación precisa para coger su medio de transporte de vuelta a Barcelona.

Todo el régimen establecido en las decisiones judiciales sobre la guarda y la relación paternofilial es subsidiario a cualquier acuerdo que puedan alcanzar los progenitores como mejores conocedores de la situación de sus hijas y de lo que es más beneficioso para ellas.

Se insta a ambas partes a realizar todos los esfuerzos personales posibles para mantener una buena comunicación en beneficio de sus hijas ya que en materia como la que nos ocupa no se puede hablar nunca de vencedores ni de vencidos ni pensar que la postura de uno ha prevalecido sobre la del otro sino que todas las decisiones que se adoptan por los tribunales se llevan a cabo atendiendo al mayor interés de los hijos menores de edad, interés que lógicamente debe ser también el norte de la actuación de los progenitores.

También de oficio se suprime y deja sin efecto dentro de la medida VII del fallo de la sentencia titulada 'gastos extraordinarios' el primer párrafo contenido dentro del apartado1.- relativo a los gastos extraordinarios necesarios. En consecuencia la frase: 'el grosso inicial y puntual de gastos por libros y/o material escolar, matrículas escolares o de estudios superiores (no se incluyen los que se generen durante el curso escolar)' debe tenerse por no puesta ya que los libros, material escolar y matrículas son gastos ordinarios incluidos dentro de la pensión de alimentos y en cuanto a los universitarios, dada su lejanía por la edad de las hijas, se podrán valorar en un futuro proceso de modificación de medidas.

Se recuerda a la progenitora la obligación de comunicar al padre el domicilio de sus hijas y cualquier cambio en el mismo así como la escuela a la que acuden y al padre que debe hacer los esfuerzos a su alcance para poder cumplir el régimen de relación establecido.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso no procede efectuar una especial condena sobre las costas de la alzada en base al art. 398 en relación con el 394 de la LEC , al apreciarse en el caso dudas de hecho.

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr Amadeo contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 del DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 207/2016.

De oficio se suprime y deja sin efecto dentro de la medida VII del fallo de la sentencia titulada 'gastos extraordinarios' el primer párrafo contenido dentro del apartado1.- relativo a los gastos extraordinarios necesarios. En consecuencia la frase: 'el groso inicial y puntual de gastos por libros y/o material escolar, matrículas escolares o de estudios superiores (no se incluyen los que se generen durante el curso escolar)', debe tenerse por no puesta.

También de oficio añadimos la condición de que para que el padre pueda tener a sus hijas consigo en las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano debe acreditar ante el juzgado de instancia disponer de una vivienda digna donde alojarlas; en caso contrario también durante las vacaciones se mantendrá el régimen establecido de puentes escolares y un fin de semana al mes a realizar en Bélgica con desplazamiento del Sr. Amadeo y no de las hijas.

Cuando el padre vaya a ver a las menores al domicilio en el que residan, si no dispone de dinero para hospedarlas a su cargo, el régimen de relación establecido podrá hacerse sin pernocta recogiéndolas por la mañana a las 9 horas del domicilio materno y devolviéndolas a las 20 horas o con la antelación precisa para coger su medio de transporte de vuelta a Barcelona.

Se recuerda a la progenitora la obligación de comunicar al padre el domicilio de sus hijas y cualquier cambio en el mismo así como la escuela a la que acuden; por lo demás deberán estar a todos los apercibimientos que ya se les hicieron en la sentencia de divorcio.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :