Sentencia Civil Nº 1176/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 468/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0004616

Recurso de Apelación 468/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 116/2011

APELANTE:D. Cipriano

PROCURADOR Dña. SOFIA PEREDA GIL

APELADO:Dña. Adriana

PROCURADOR Dña. MARTA URIARTE MUERZA

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1176

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 30 de diciembre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 116/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.

De una, como apelante, D. Cipriano , representado por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil.

Y de otra, como apelada, Dña. Adriana , representada por la Procuradora Dª Marta Uriarte Muerza.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO .- Que en fecha 9 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO:

Que estimando las demandas presentadas por ambas partes debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña Adriana y D. Cipriano con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las medidas siguientes:

1°.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2°.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3°.- La guardia y custodia de la hija menor y de Adriana se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

4°.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , de Madrid y de los objetos de uso ordinario en ella a la demandante e hijas. El demandado, podrá retirar, si no lo hubiera hecho ya, previa formación de inventario, sus objetos personales y aquellos que sean necesarios para el ejercicio de su trabajo, debiendo abandonar la vivienda en el plazo máximo de 10 días.

5°.- REGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO Y LAS HIJAS Inmaculada Y Leonor : Se establece un régimen de visitas del padre con las hijas que, a falta de acuerdo entre las partes, consistirá en:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18.00 hs hasta el domingo a las 21.00 hs. Si el fin de semana que corresponde al padre fuera 'puente escolar' o el viernes o el lunes fueran días festivos, el fin de semana comprenderá desde las 18.00 hs del último día lectivo hasta las 21.00 hs del último día festivo.

b) La tarde del miércoles desde las 18.00 hs hasta las 21.00 hs, que serán reintegradas en el domicilio familiar.

c) El padre tendrá derecho a tener consigo a sus hijas la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano y cualquier otro que disfruten en el colegio. Para determinar cuáles sean dichos períodos se establece lo siguiente:

- El primer período de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo período será el comprendido desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar. En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos períodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

- El período de las vacaciones de Semana Santa será el comprendido las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar, dividiéndose dicho período en dos partes iguales. En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos períodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

- En verano, el periodo de vacaciones escolares se dividirá en dos periodos. El primer período de vacaciones de verano será el comprendido desde las 10:00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20:00 horas del día 31 de julio. El segundo período será el comprendido desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del último día de vacación escolar.

En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos períodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años pares y al padre los impares.

La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y festivos.

6º.- PENSIÓN ALIMENTOS: Se señala una pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del padre de TRES MIL EUROS (3.000 Euros) mensuales para la hija Inmaculada , y de MIL SEISCIENTOS EUROS (1.600 Euros) mensuales para cada hija, Inmaculada y Leonor , por los doce meses, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2.012.

Asímismo el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico privado y aquellos otros extraordinarios que previo acuerdo entre los padres se produzcan, o, en su caso, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

7°.- Se señala una pensión compensatoria mensual a favor de la esposa y a cargo del Sr. Cipriano de MIL EUROS (1000 Euros mensuales), hasta que sea liquidada la sociedad ganancial. Se abonará por los doce meses del año, por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2013.

8°.- Se declara la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede imponer costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Cipriano , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 5 de abril de 2.013, se señaló el día 27 de noviembre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Cipriano interpone el presente recurso de apelación, en el que muestra en primer lugar, su disconformidad con la guarda y custodia que se concede a la madre de la hija común de los litigantes, Inmaculada . Alega el recurrente que dicha hija padece un daño cerebral severo que la incapacita en un 95% y que requiere de unas atenciones y toma de decisiones especiales cuya importancia es vital, por lo que pone de manifiesto que en el informe pericial psicológico es el padre el que reúne como cuidador, excelentes actitudes, medios, disponibilidad, capacidad y habilidad, mientras que de la madre, aunque no se puede hacer una valoración negativa, sin embargo está diagnosticada de un trastorno obsesivo-compulsivo (TOC), por lo que percibe la realidad de forma distorsionada, con ansiedad e inseguridad, al darse cuenta que todo la supera.

Sin embargo, lo cierto es que en el informe psicosocial, analizando todas las circunstancias personales de los progenitores y las familiares concurrentes, junto con la situación actual, se recomienda que se mantenga la situación de guarda de Inmaculada en favor de la madre, por lo que la decisión adoptada por el juzgado se estima acertada, no tan sólo por estar en consonancia con el informe de los expertos, sino además por cuanto se sigue el criterio de no separar a los hermanos, criterio que en este caso parece oportuno mantener, máxime teniendo en cuenta las manifestaciones de las otras dos hijas, de las que se desprende su directa oposición a que se produzca un cambio de guarda, negándose incluso a cualquier relación en el caso de que así se produjera.

La madre ha sido la que ha ejercido directamente el cuidado y atención de la menor desde que tuvo el accidente, por la que dejo su trabajo y aunque la labor del padre es muy loable, no se estima oportuno modificar la situación actual en contra de lo recomendado en el informe psicosocial, cuando además consta que la hija está bien cuidada y atendida por la madre, por lo que cualquier decisión médica que motiva al recurrente al solicitar la guarda para sí, sería materia de patria potestad, cuyo ejercicio está encomendado a ambos progenitores. En consecuencia, procede confirmar tanto la medida concerniente a la guarda, como al régimen de visitas que ampliamente se establece en la sentencia apelada.

Es preciso tener en cuenta que todas las medidas relativas a guarda y custodia, visitas y comunicación entre hijos y cónyuges, deben ser adoptadas teniendo en cuenta el criterio fundamental del beneficio del menor ( art. 92 y 94 del Código Civil y art. 39 de la Constitución ), directriz que debe prevalecer sobre cualquiera otra y desde luego, sobre la opinión o deseo de cada progenitor, a cuyos efectos los jueces deben valorar la prueba practicada, en la que cobra importancia decisiva el dictamen de los especialistas.

SEGUNDO.-En cuanto al uso de la vivienda familiar ha de mantenerse en favor de la madre e hijas, sin límite temporal a priori.

En esta materia es doctrina del pleno del TS, Sala Primera, de lo Civil, que se recoge entre otras en la Sent. de 30 Mar. 2012 en la que cita la nº 624/2011 , de 5 septiembre (LA LEY 189049/2011), del Pleno de esta Sala, al decir que en la misma se distinguen los dos párrafos del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar, cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor, en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no depara la misma protección a los mayores.

Es por ello que, de momento, debe de mantenerse el uso en favor de la madre e hijas, sin perjuicio de que una vez que todas las hijas alcancen la mayoría de edad, o en su caso la independencia económica, se pueda plantear una modificación de medidas en la que se valorarán todas las circunstancias a los efectos de una posible extinción del uso de la vivienda familiar, por cuanto, como se dice en la referida sentencia, el derecho a la vivienda se podría paliar mediante una compensación económica a través de la pensión alimenticia.

Respecto a las medidas económicas, el recurrente muestra su disconformidad con las cuantías de las pensiones de alimentos fijadas en favor de las hijas, en la suma de 3.000 € en favor de Inmaculada y 1.600 € al mes para cada una de las hijas María y Leonor , solicitando en su lugar, que se fije una pensión de 850 € al mes para cada una de estas hijas y que no se fije cantidad alguna en favor de la hija discapacitada, Inmaculada , por tener todos sus gastos cubiertos en virtud de la Ley de Dependencia y de su condición de pensionista.

La juzgadora 'a quo' parte de los elevados ingresos que obtiene el señor Cipriano a través de las sociedades CBM Management, S.L. y Qualitas Ingeniería y Construcción, como socio y consejero delegado, y tal capacidad económica, aunque se cuestiona por el recurrente, lo cierto es que ha de presuponerse con el importante nivel de gastos que mantenía la familia y que eran soportados prácticamente en exclusiva con los ingresos percibidos por él. Y que ciertamente ha de presuponérsele que sigue manteniendo un alto nivel de disponibilidad y de solvencia, como lo evidencia, desde luego, su capacidad para constituir una sociedad que tiene por objeto la rehabilitación del daño cerebral y con la creación de un centro de rehabilitación en San Sebastián de los Reyes.

Ahora bien, en cuanto a las cantidades que se han fijado en la Sentencia de instancia para atender a las necesidades de las hijas comunes, se estiman superiores a los gastos que se acreditan. Por un lado, Inmaculada es beneficiaria de una pensión no contributiva, de unos 520 € mensuales aproximadamente, suma que no cubre todos los gastos que resultan necesarios para su atención, pero que debe computarse a tal efecto. Y dentro de éstos ,desde luego, deben tenerse en cuenta los derivados de las terapias de logopeda y neuro-sicólogo mientras que se mantengan, los farmacéuticos, los de conductor, impuesto y gastos del vehículo adaptado, piscina, los seguros médicos y servicio doméstico. En esa valoración estimamos oportuno reducir la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 1.600 €.

En cuanto a los gastos de las otras dos hijas, ambas cursan sus estudios en un colegio y en una universidad privada, tienen unos elevados gastos también por razón de transporte, suministros, alimentación, ropa, calzado y en tal cuantificación, estimamos también adecuado reducir la cantidad fijada en 1.600 € para cada una, a la de 1.300 €, es decir, en 2.600 € para ambas.

Finalmente, en cuanto a la pensión compensatoria, dado el tiempo transcurrido ya desde que se ha producido la separación, la cualificación de la esposa, licenciada en farmacia especializada, y el patrimonio percibido por herencia, estimamos que la pensión compensatoria fijada en la Sentencia de instancia en la suma de 1.000 € mensuales, hasta la liquidación de la sociedad ganancial, debe quedar limitada hasta la fecha de la presente Sentencia, de modo que a partir de ésta, ha de entenderse extinguida dicha pensión compensatoria.

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 1889/27) dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:». Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. El art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados, o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior, también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal.

También se resalta que no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se trata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo la SS. del TS de 2 de diciembre de 1987 (RJ 1987/9174 ) y 21 de diciembre de 1998 (RJ 1998/9649 ) y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 (RJ 1995/8086); y que la realidad social (art. 3.1) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad.

Para concluir con este punto, se hace conveniente recordar la reiterada Jurisprudencia de esta Sala, sobre el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , al entender que tiene por finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.

TERCERO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano , representado por la Procuradora Dª Sofía Pereda Gil, frente a la Sentencia de fecha 9 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 116/11; seguidos contra Dª Adriana , representada por la Procuradora Dª Marta Uriarte Muerza, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se fija que D. Cipriano abone a Dª Adriana la suma de 4200 € mensuales, (1.600 € para Inmaculada y 2600 € para Inmaculada y Leonor ), por el concepto de alimentos de las hijas comunes, lo que tendrá efecto a partir de la fecha de esta resolución. La pensión compensatoria fijada a favor de Dª Adriana se extinguirá a partir de la fecha de esta Sentencia.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a