Sentencia CIVIL Nº 1176/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 320/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000320/2019
M
SENTENCIA NÚM.: 1176/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DOÑA
MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000320/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 003751/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BBVA S.A., representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como
apelados a Jenaro y Loreto representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 23 de noviembre de 2018, contiene el siguiente FALLO : 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Loreto y D. Jenaro , frente a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5ª.- GASTOS', contenida en la Escritura de Hipoteca Unilateral de 24 de noviembre de 2004, así como la cláusula 'Sexta' contenida en la Escritura de Modificación de Préstamo Hipotecario de 11 de agosto de 2006, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, IAJD, así como gastos de gestoría y tasación, y costas judiciales, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 16.154,85 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad, por abusividad, de la Cláusula '6ª BIS.- VENCIMIENTO ANTICIPADO', párrafos primero y segundo, contenida en la Escritura de Hipoteca Unilateral de 24 de noviembre de 2004, teniéndola por no puesta.

4º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación)'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BBVA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 23 de noviembre de 2018 estima la demanda promovida por la representación de Don Jenaro y Doña Loreto contra la entidad BBVA S.A en ejercicio de la acción de nulidad de diversas cláusulas insertas en las escrituras de hipoteca unilateral de 24 de noviembre de 2004 y de modificación de 11 de agosto de 2006, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación del banco demandado, quien en su escrito articula los siguientes motivos.

1.- Improcedente declaración de nulidad y restitución de los gastos ocasionados en virtud de la escritura de novación, con invocación de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales que estima de aplicación al caso para argumentar que ni procede declarar la nulidad ni la devolución de cantidades.

2.- Improcedente declaración de nulidad y repercusión del importe del impuesto sobre actos jurídicos documentados, por infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

E interesa la revocación de la resolución apelada en los aspectos reseñados, con imposición de costas en ambas instancias.

La representación de los actores se opone al recurso por las razones que constan en el escrito presentado al efecto, en el que postula la desestimación del recurso de apelación con imposición a la demandada apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Delimitado el debate en la forma expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, revisado la prueba practicada y valorado el contenido de la sentencia apelada.

Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado reiteradamente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. También hemos delimitado a través de nuestras distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada de repercusión de costes al consumidor, distinguiendo las diversas situaciones que se vienen manifestando en la práctica (escritura de préstamo con garantía hipotecaria, supuestos de compraventa y subrogación con y sin novación, ampliación, etc.) En particular, nos referiremos a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 ( Rollo 918/2017), de 14 de diciembre de 2017 ( Rollo 1065/17) o 17 de enero de 2018 ( Rollo 1199/2017), por ser las iniciales de las que parten las numerosas resoluciones que, sobre estas cuestiones ha dictado esta Sección de la Audiencia Provincial, y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa, y dentro de los límites fijados por la parte recurrente, conforme al contenido del artículo 465.5 de la LEC en relación con el artículo 218 del mismo cuerpo legal.

Se ha de tomar igualmente, en consideración, los criterios del Tribunal Supremo plasmados en las sentencias de 23 de enero de 2019, que confirman la posición que había venido manteniendo esta Sección en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad y distribución de los gastos entre las partes contratantes, en aquellos supuestos en que no procede la atribución exclusiva a una de las partes.

Y añadiremos las oportunas consideraciones en referencia a la repercusión del importe del impuesto sobre actos jurídicos documentados aplicando, asimismo, los criterios ya fijados en relación con esta cuestión, y en particular nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2018 (Pte. Sra. Andrés Cuenca, Rollo 1107/18) en la que nos referimos a la repercusión del impuesto analizando los pronunciamientos dictados por la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de Pleno números 147/18 y 148/18, dictadas con fecha 15 de marzo de 2018, en recurso 1518/17 y 1211/17 (Ponente Sr. Vela Torres)] y la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, con referencia a la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 ( ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422), y la resolución del Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017 plasmada en sentencia el 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que: 1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.

Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala primera del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera-.

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.'

TERCERO.- Como hemos apuntado en el precedente razonamientos jurídico, la Sala se pronunciará exclusivamente sobre los puntos objeto de apelación, dejando al margen aquellos pronunciamientos que, siendo perjudiciales para cualquiera de los litigantes, hayan sido consentidos por ellos, por mor del principio de congruencia que debe regir la decisión judicial.

3.1. Imputación de gastos en la escritura de 11 de agosto de 2006.

La parte actora sustenta sus pretensiones en dos diversos instrumentos notariales, el otorgado el 24 de noviembre de 2004 (préstamo hipotecario) que no se rebate en la alzada, y el de 11 de agosto de 2006, que, según reza el título es una escritura de 'modificación del préstamo hipotecario.' Respecto a la escritura indicada, la Sala ha llegado a la conclusión de que procede desestimar el recurso de apelación articulado por Banco, pues de la lectura del instrumento notarial indicado resulta que el negocio jurídico que se plasma en el documento supone la modificación esencial de las condiciones del préstamo inicialmente pactado, su duración y la ampliación del capital prestado (en 391.000 euros), con la consecuente extensión de la garantía, por lo que la operación se instrumentaliza y accede al Registro en interés de ambas partes.

En Sentencia de 19 de junio de 2018 (Rollo 2326/18; Pte. Sr. Caruana Font de Mora) hemos declarado que, en supuestos en los que la modificación de las condiciones iniciales del préstamo es de la entidad de la que apreciamos en el presente caso - según se desprende del texto integro de la escritura - el banco ' no resulta ajeno a tal negocio e igualmente también está interesado en su otorgamiento, (dada su condición de título ejecutivo y por ende que recoja los pactos que afectan incluso a elementos esenciales del contrato y a la hipoteca) dada la modificación contractual operada, aun en los términos expuestos razón por la cual debe también intervenir en los gastos por lo que los argumentos dados por la sentencia recurrida, respecto a dicho pacto son plenamente pertinentes y por tanto la atribución de todos los gastos de la formalización de la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario, sin discriminación alguna, cuando también la parte prestamista está interesada en la intervención notarial e inscripción registral determina la nulidad ex artículo 89-3 del TR-LGDCU y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias (nº 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19) de 23/1/2019 y de 28/5/2019 al afirmar, respecto al interés de la entidad bancaria prestamista, conforme a la normativa sectorial, en concreto de los aranceles de notaria ' 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.' En el caso que nos ocupa, insistimos, no sólo opera una modificación de las condiciones del préstamo inicial, sino que, además se observa un apartado intitulado '1. Ampliación del capital del préstamo' - 391.000 euros adicionales, que se integra en los 831.000 euros en que queda fijado el capital debido -, y una apartado denominado '2. Ampliación de la responsabilidad hipotecaria de la finca', lo que determina la aplicación de nuestros criterios generales sobre la cuestión.

Como quiera que en la sentencia apelada la magistrada 'a quo' ha hecho distribución de los gastos generados por dicha operación conforme a los parámetros aplicables, no cabe más que la confirmación de la sentencia en lo que a este punto se refiere.

3.2. Actos jurídicos documentados.

Mejor acogida merece este motivo de recurso. Nos remitimos a la fundamentación jurídica que hemos plasmado en el Segundo de los Fundamentos de nuestra resolución y en su consecuencia, absolvemos a la entidad demandada de la petición articulada (y acogida en la instancia) en relación con los respectivos importes de 7.392 euros correspondientes a la primera de las escrituras aportadas y de 6.586,80 euros correspondientes a la segunda.



CUARTO.- Conforme al artículo 398.2 de la LECcada una de las partes soportará las costas procesales derivadas de su intervención en el proceso y las comunes por mitad, con restitución a la entidad bancaria del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de BBVA S.A contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 25 bis de Valencia de 23 de noviembre de 2018, que revocamos en los siguientes particulares: 1) Manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la repercusión de gastos y tributos, absolvemos a la entidad demandada de la pretensión relativa al resarcimiento del importe del impuesto sobre actos jurídicos documentados correspondiente al otorgamiento de las escrituras de 24 de noviembre de 2004 y 11 de agosto de 2006 por importes respectivos de siete mil trescientos noventa y dos euros, y seis mil quinientos sesenta y ocho con ochenta euros.

2) Confirmamos la resolución apelada en los demás extremos.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución del depósito para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.