Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 1176/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000
Juicio de Modificación de Medidas número 53/2019
Rollo de Apelación número 1022/2021
En la Ciudad de Cádiz, a once de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas,en el que figura como parte apelante Don Desiderio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Gutiérrez Pérez y defendido por el Letrado Don Jesús López del Castillo, y como parte apelada, Doña Lorenza, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Prieto Pendás y defendida por la Letrada Doña Teresa Vega Monroy, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 53/2019 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Desiderio contra Lorenza y ,en consecuencia , DEBO MANTENER EN SU INTEGRIDAD las medida aprobadas judicialmente en Sentencia de Divorcio 122/103 de fecha 30 de abril de 2013 confirmándola íntegramente en todos sus términos.
En relación a las costas procesales del presente procedimiento, dada su particular la naturaleza no procede su imposición a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido propuesta prueba y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la desestimación de la pretensión de establecimiento de un sistema de custodia compartida sobre la hija Marta, basando el recurso en la defectuosa valoración de la prueba, aduciendo para desvirtuar los fundamentos de la sentencia para desestimar la custodia compartida, los siguientes motivos: (i) que en el año 2013 existían una serie de circunstancias que hacían improbable la solicitud de una guarda y custodia compartida, principalmente por la tendencia jurisprudencial que en dicho momento era bastante conservadora respecto a la concesión, a pesar de darse las primeras Sentencias del Tribunal Supremo, circunstancia que ha desaparecido, al haberse cambiado la doctrina jurisprudencial; (ii) en cuanto a las circunstancias personales del padre, han variado sustancialmente, como se ha acreditado documentalmente, dado que en esa fecha se encontraba trabajando en la empresa familiar, lo que le sustraía más tiempo del deseado, hasta el punto de estar conforme en ese momento con ver solamente a sus hijas una tarde a la semana y, sin embargo, tras sufrir un ictus, que le ha incapacitado totalmente para su trabajo habitual, siendo desde mayo de 2019 un pensionista, dispone de más tiempo que antes no tenía para atender a sus hijas; (iii) que fueron las hijas las que instaron al padre para que formulara la solicitud de guarda y custodia compartida, coincidiendo con la recuperación del ictus que sufrió, hecho que les unió aun más, siendo su único deseo lo mejor para las hijas, motivo por el que se ha desistido de la solicitud de custodia compartida de la hija mayor Natividad, al mostrar su deseo posterior de permanecer bajo la custodia de la madre; (iv) que si bien es cierto que la relación de los progenitores no es la más cordial, tampoco lo es tan mala como ha manifestado la Sra. Lorenza, habiendo sido el divorcio tramitado por el cauce del mutuo acuerdo, sin que exista historial de malos tratos, y sin que se aporte prueba de dichas malas relaciones; (v) en cuanto a la voluntad manifestada por la hija menor Marta de 14 años, discrepa el apelante del criterio de la juzgadora a quo, ya que la demanda se interpuso a instancia de las propias hijas, y una exploración de cinco minutos no es suficiente para tener una consideración racional de la voluntad de la menor, sin que la apreciación de la Juzgadora está sustentada o avalada por informe médico, pericial, psicología o psicosocial, siendo tan solo una opinión, basando la presunta inmadurez de la menor únicamente en la fase de adolescencia de la menor, fundamente muy subjetivo, sobre todo al referirse a que la voluntad de la menor se basa en un capricho momentáneo de la preadolescencia propia de la edad, sin que se trate de un deseo pasajero y caprichoso, sino que proviene de dos años atrás, cuando tenía 12 años y se ha mantenido durante estos dos años que ha durado en resolverse el procedimiento, al contrario al de su hermana Natividad, que va a cumplir los 17 años; (vi) la presunta falta de capacidad del padre para atender los presuntos cuidados médicos y alimenticios de su hija menor Marta, además de ser una causa sorpresiva expuesta por la parte demandada, que no ha sido aludida hasta el interrogatorio de parte, ni en la contestación de la demanda, ni como cuestión previa, a pesar de ser una presunta causa conocida por la madre, que no proviene de hechos recientes, ha creado una indefensión total al actor, al no haberse tratado con anterioridad en el procedimiento, estimando que dicha alegación habría precluido conforme a los art. 401 y 77.4LEC, y no haberse alegado o anunciado al comienzo de la vista (426 LEC), sin que fuera una cuestión de debate la presunta falta de capacidad del padre respecto al cuidado de su hija Marta, o por lo menos, no se ha recogido anteriormente como debate, hasta la declaración de la demandada, y ello a pesar de ser conocido con anterioridad a la contestación de la demanda y del juicio, y a pesar de la libertad que concede el art. 752LEC, motivo por el que debe rechazarse no solo por su alegación extemporánea, que entiende el apelante que ha sido vertida con mala fe y abuso del derecho, sino porque igualmente tampoco ha sido probada por la parte demandada, que ninguna prueba ha practicado que sustente el déficit alimenticio de la menor, así como los problemas de azúcar que manifiesta la madre, sin que haya aportado ningún documento médico que acredite o induzca a creer las circunstancias expuestas por la Sra. Lorenza, lo que hubiera sido de fácil probanza mediante cualquier informe médico que hiciera referencia a dichas patologías, o simplemente lo podría haber manifestado previamente para que se hubiera preguntado al respecto a la menor. De manera subsidiaria, se solicita se amplíe el régimen de visitas concedido, a dos días semanales, martes y jueves, desde la salida del colegio con pernocta, reintegrándola al día siguiente al centro escolar, y los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta su reintegración el lunes al centro escolar. Por último, en cuanto a la vivienda familiar, se aduce que se ha incurrido en una incongruencia omisiva, ya que en la demanda se solicitaba que se acordara el uso de la vivienda familiar de forma alternativa a cada cónyuge por anualidades, hasta que se procediera a la liquidación de gananciales, iniciando el primer periodo la Sra. Lorenza, que se allanó a dicha pretensión en el acto de la vista.
SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.
Por otra parte, el art. 90.3CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'
TERCERO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC art.5 EDL 1889/1 art.6 EDL 1889/1 art.7 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Nuestro Tribunal Supremo, en su más reciente jurisprudencia se viene decantando por el sistema de custodia compartida, cuya doctrina resume en la Sentencia de 3 de junio de 2016, resaltando que ha de atenderse al interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 :
''La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).
'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)'.
'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.
'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'.
Por otra parte, cabe igualmente traer a colación la doctrina de esta Sala, expuesta a título ejemplificativo en la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que argumentamos: 'Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civilni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92CChan de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.'
En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de custodia compartida formulada por el hoy apelante en los siguientes términos:'En el acto del Juicio Oral fue explorada la menor Natividad (16 años), quien manifestó que actualmente vive con su hermana en casa de su madre, que desea seguir conviviendo con su madre , que la misma le proporciona estabilidad académica, sentimental y que con ella se siente más cómoda, que ya tiene 16 años para 17, que hasta ahora el régimen establecido ha ido bien, que ya tiene su vida así organizada y no quiere cambiar; que a su padre lo visita los miércoles y los fines de semana alternos . Con su padre Desiderio y con la pareja de este y sus hijos se lleva bien; recalcó de forma insistente que prefiere el sistema de custodia por parte de su madre Lorenza.
También se exploró a la menor Marta, quien alegó que en los últimos meses ha tenido el deseo de pasar más tiempo con su padre;que cuando está con él se siente bien atendida y que goza de buena relación con la pareja de este y sus hijos, si bien, a la vez manifestó que le gustaría estar con su hermana Natividad.
A su vez, en el interrogatorio que se practicó a la demandada, Lorenza, esta mostró su total oposición a la guarda y custodia compartida, e interesó se mantenga la custodia monoparental con ella, ya que las niñas se sentían más cómodas durante su guarda; toda vez, aseveró, ella es la encargada de velar por su educación, controla a diario sus deberes académicos, de llevarlas al hospital cuando enferman, de acudir a las tutorías, de solicitar profesora de apoyo,la única que se ha ocupado de velar por el control en la alimentación, alergias y medicación de su hija menor Marta.
Según su entender ella no discute que Desiderio no sea un buen padre pero manifiesta y sostiene de forma persistente que Desiderio no tiene aptitudes para cuidar a sus hijas. Actualmente ella alegó disponía de tiempo para poder encargarse de sus hijas; finalmente invocó que este régimen se ha llevado a cabo con normalidad desde que recayó sentencia de divorcio en el año 2013, y que ninguna alteración sustancial se has producido durante este tiempo que pueda justificar la pretensión alegada de contrario.
Por su parte, el actor, Desiderio, en su interrogatorio aseveró que su relación con sus hijas Natividad y Marta era buena, pudiendo cuidar de ellas con plena disponibilidad, ya que a consecuencia de un DIRECCION001 sufrido el pasado año ha disminuido su capacidad profesional, disponiendo en al actualidad de más tiempo libre. Situación que le permitía tener tiempo para llevarlas al Colegio y disfrutar de su compañía; recalcó que la presente demanda la interpuso a raíz de que su hija menor Marta le pidiera pasar más tiempo con él . Además,invocó que la casa en la que vivía la compartía con su pareja sentimental e hijos de esta, con quienes sus hijas tenían muy buena relación, disponiendo de un dormitorio propio en dicha vivienda.
Con estos mimbres probatorios, cabe concluir que no procede imponer un sistema de guarda y custodia compartida en pos de los menores, habida cuenta de que no concurren los requisitos que se exigen legal y jurisprudencialmente para que se pueda adoptar tal sistema.
Ambos progenitores reconocieron que no se llevaban bien y que no eran capaces de intercambiar pareceres y de ponerse de acuerdo para solventar las diversas cuestiones que afectaban a sus hijas, lo que dificulta más si cabe la toma de decisiones sobre sus hijas, al ser un elemento discordante, en las discusiones que se pudiesen dar en el entorno familiar.
En esta tesitura y siendo cierto que se debe tener en cuenta la opinión de las menores a la hora de dilucidar su futuro régimen de vida, las razones que pusieron de relieve para optar por una guarda monoparental (en detrimento de una compartida), gozaban de la entereza suficiente como para poder eclipsar los beneficios inherentes a tal régimen. No en vano, es normal que se sientan más cómodas conviviendo con su madre ( en particular Natividad), habida cuenta de que es con ella con quien han pasado más tiempo desde que se dictó la sentencia de familia en octubre de 2013(más de siete años) y que le atribuía su custodia en exclusividad.
No obstante, es cierto que la menor Natividad ( la cual próximamente cumplirá 17 años) mostró una mayor predilección hacia la custodia exclusiva por parte de su madre; y que la menor Marta se encuentra en una fase de adolescencia, que requiere estar encima de ella, quien en la exploración judicial no dio un motivo o razón determinante que aconseje cambiar el régimen de guarda monoparental vigente hasta ahora, detectándose que su deseo más de debe a un capricho momentáneo de la preadolescencia propia de dicha edad ( 14 años), en una menor que no goza de la madurez propia para asumir el cambio del régimen de vida, a lo que hay que añadir la particular atención que requiere su seguimiento diario del régimen alimenticio, ayunos y subidas y bajadas de azúcar , que ha venido siendo asumido desde el inicio por la madre con total diligencia, y del que parece y así se demostró, desconocer el progenitor no custodio.
Es por lo que del resultado de la prueba practicada se llega a la determinación que ninguna alteración sustancial se ha producido desde que recayera sentencia de divorcio a la situación actual que aconseje cambiar el régimen de guarda monoparental, que no olvidemos, se ha venido desarrollando con normalidad y sin incidencias, todo ello valorando que la hija mayor está a punto de rozar las mayoría de edad; y respecto de la menor Marta, la madre mostró su total colaboración a mostrar más flexibilidad para que su padre , si lo desea, pudiera disfrutar alguna tarde más en su compañía, posibilidad que ya fue contemplada en el Convenio Regulador de 14 de febrero de 2013, aprobado judicialmente aportado en autos 122/13, al cual nos remitimos en todos términos, recogiendo como régimen subsidiario el taxativo cuando surgieran discrepancias.'
Esta Sala discrepa de la valoración que se hace en la sentencia apelada de las pruebas practicadas, estimando incorrectamente aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta. Al contrario de lo que se argumenta en instancia, no concurren circunstancias obstativas que desaconsejan el sistema de custodia compartida que se configura como el más deseable. Estimamos que sí se ha producido un cambio en las circunstancias habidas cuando las partes acordaron el sistema de custodia exclusiva de la madre sobre ambas hijas. En primer lugar, el padre hoy apelante, tras sufrir un DIRECCION001, se encuentra en situación de incapacidad, por lo que dispone de más tiempo para el cuidado de la hija. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el propio deseo de la hija que, dada su edad, no podemos considerar un mero capricho de la misma, apreciación subjetiva de la juzgadora de instancia carente de toda base probatoria, aunque su hermana declarara que está en una edad difícil, pero se estima que tiene la madurez suficiente para expresar su preferencia por estar más tiempo con su padre. Tampoco estimamos que haya una conflictividad tan alta que impida o dificulte un régimen de custodia compartida, aun cuando las relaciones no sean cordiales. No compartimos las razones que llevan a fijar en la instancia un régimen de custodia exclusiva, porque el padre está capacitado y dispone de disponibilidad, dada su incapacidad laboral. En cuanto a las malas relaciones de los progenitores, que es uno de los criterios empleados por la juzgadora de instancia, cabe traer a colación la STS de 21 de septiembre de 2016, en la que se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.
Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'
En el presente caso, estimamos que, pese al deterioro de las relaciones entre los progenitores, ello no puede resultar óbice en todo caso para el establecimiento del sistema de custodia compartida, precisamente porque no puede constituir un obstáculo insalvable cuando ello obedece a una actitud de ambas partes que en nada beneficia a los hijos -antes al contrario-, sea cuál sea el régimen de custodia que se adopte.
Y por último, es cierto que se introduce por la madre como motivo de oposición un problema en el cuidado y alimentación de la hija que no fue inicialmente alegado, pero estimamos que no se ha acreditado que el padre no esté capacitado para asumir dichos cuidados, máxime si tenernos en cuenta que desde 2013 se viene cumpliendo con el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio sin que conste que no haya podido prestar el cuidado que la hija necesita durante las estancias con al misma.
Por todo ello, estimamos que hay una incorrecta valoración de la prueba en la sentencia apelada, y que se aplica de forma incorrecta la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, debiendo ser estimado el motivo de recurso y revocada la sentencia, procediendo la estimación de la demanda a fin sea acordar un régimen de custodia compartida sobre la hija menor Marta. En cuanto al régimen concreto para llevar a efecto dicho sistema, interesa al apelante en la demanda que la madre pueda estar en compañía de su hija menor todos los lunes y martes, recogiéndola a la salida del colegio hasta que la reintegre en el mismo el miércoles por la mañana y, que el padre pueda estar en compañía de su hija menor los miércoles y jueves, reintegrándola al colegio los viernes por la mañana. Es decir, se solicita que la menor pase dos días entre semana con sus progenitores, desde la salida del colegio, hasta la mañana del día siguiente, cuando el progenitor la deje en el colegio. Igualmente, se interesa que cada progenitor pueda estar en compañía de la menor los fines de semanas alternos, recogiéndola el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que será reintegrada en el colegio o instituto.
Estimamos que este régimen de alternancia cada dos días puede desestabilizar a la menor, prefiriendo esta Sala el régimen de alternancia semanal, por lo que se acuerda que la menor esté una semana completa con cada uno de sus progenitores, desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada del centro escolar, encargándose el progenitor conviviente de las entregas y recogidas en el centro escolar, siendo el lugar de recogida y entrega el del colegio en el que esté cursando sus estudios, durante el periodo escolar, y en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guardia en el último periodo, en aquellos días que no acuda al centro escolar. En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen establecido en la sentencia anterior. Se acuerda igualmente, sin perjuicio de la flexibilidad en el régimen propia de la edad de la menor que, en defecto de acuerdo, el progenitor que en esa semana no ostente la custodia de la hija pueda estar en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, debiendo respetarse las actividades extraescolares de la hija. En cuanto a la pensión de alimentos, dado que cada se acuerda la custodia compartida de la menor Marta, pero permanece la custodia exclusiva de la menor Natividad, se deja sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la hija Marta, manteniéndose la pensión de alimentos a su cargo correspondiente a la hija Gloria. Se mantiene el pronunciamiento de gastos extraordinarios por mitad.
Por último, en cuanto al uso de la vivienda familiar, dado que la demandada se allanó a la demanda y, aun cuando es verdad que no hay pronunciamiento en la sentencia, teniendo en cuenta que es una consecuencia del régimen de custodia compartida interesado, se acuerda acceder también a estar pretensión, visto el allanamiento de la parte demudada, por lo que se acuerda el uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales, comenzando por la Sra. Lorenza, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda.
CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, se mantiene el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de las mismas. Y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.
Fallo
FALLAMOS:Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Desiderio, frente a la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2021, del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 53/2019, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos revocarla, acordando en su lugar, la estimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta por dicha parte, acordando las siguientes medidas:
1º Atribuir la custodia compartida de la hija Marta a ambos progenitores, siendo la patria potestad igualmente compartida por ambos progenitores, acordando como reparto del tiempo entre ambos, salvo acuerdo entre las partes, que la menor estará una semana completa con cada uno de sus progenitores, de lunes al siguiente lunes, siendo el lugar de recogida y entrega el del colegio en el que esté cursando sus estudios, durante el periodo escolar, y en su defecto, en el domicilio de quien ostente la guardia en el último periodo, en aquellos días que no acuda al centro escolar.
2º En cuanto a las vacaciones, se mantiene el régimen establecido en la sentencia de divorcio.
3º Se deja sin efecto la pensión de alimentos a cargo del padre a favor de la hija Marta, manteniendo la pensión de alimentos a su cargo a favor de la hija Natividad, y el pronunciamiento que acuerda el abono al 50% de los gastos de las hijas que tengan carácter extraordinario.
4º Se acuerda el uso alternativo de la vivienda familiar por periodos anuales, comenzando por la Sra. Lorenza, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de divorcio que no resulten afectado por las anteriores medidas acordadas.
No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
