Sentencia Civil Nº 118/2003, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 65/2003 de 25 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA 118/03

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

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En la Ciudad de Almería a Veinticinco de Abril de dos mil tres.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 65/03, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de El Ejido seguidos con el número 292/00, sobre Autos de Juicio de Menor Cuantía entre partes, de una como apelante D. Rogelio , representado por la Procuradora D.ªElena Romera Escudero, y dirigida por el Letrado Don José Antonio Sáncer Pelegrina y, de otra como apelados Don Jorge y Doña María Milagros representados por el Procurador Don José Aguirre Joya y defendidos por la Letrada D.ª Antonia Carmen Amate Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de El Ejido en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 31 de Julio de 2002, cuyo Fallo dispone: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rogelio , representado por la Procuradora Sra. Romera Escudero, frente a D. Jorge y Dª María Milagros , representados por el Procurador Sr. Aguirre Joya, debo absolver y absuelvo a los demandados respecto de las pretensiones del actor, con imposición a éste de las costas del procedimiento".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal , donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la Votación y Fallo, la que tuvo lugar el 21 de Abril de 2003, solicitando el Letrado de la parte apelante la revocación de la sentencia de instancia y en su lugar que se dicte otra por la que se estimen los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación con imposición de costas a los demandados, y el Letrado de la parte apelada su íntegra confirmación, con expresa imposición de las costas de la alzada al recurrente.-

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS MARTÍNEZ ABAD.-.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones articuladas en la demanda, interpone la parte actora recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución impugnada y en su lugar se declare haber lugar a la acción negatoria de servidumbre ejercitada por considerar que el acuerdo de la Comunidad de Propietarios adoptado el 25 de Abril de 2000 que autorizó la instalación del tubo extractor de humos del local propiedad de los demandados destinado a bar a través de la fachada del edificio, en que radica la vivienda del demandante carece de todo valor jurídico. La parte demandada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar y con carácter previo debemos ratificar los argumentos desarrollados por el Juzgador de instancia en el Primer Fundamento Jurídico de su resolución para rechazar la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados en su escrito de contestación a la demanda, pues, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo (SS. 6-11-1992, 22-10-1993 y 31-1-1995), cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local, sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde en relación con la participación indivisa sobre los elementos comunes, doctrina que encuentra su razón primordial de ser en el absurdo jurídico a que conduciría una interpretación como la que propugna la parte demandada que, en casos de inexistencia, pasividad u oposición del Presidente cerraría el paso a la defensa por cualquiera de los comuneros de los intereses de la comunidad con violación de un derecho elemental inherente a la propia condición de comunero, máxime en aquellos supuestos como el ahora enjuiciado en que precisamente la no constitución formal de la Comunidad de Propietarios con el consiguiente nombramiento de presidente, impide de todo punto exigir que sea éste quien represente a la Comunidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior y partiendo del hecho inconcuso de que la Junta de Propietarios celebrada el 25 de Abril de 2000, a la que no concurrió el actor, decidió por unanimidad de los asistentes, no constituir formalmente la Comunidad de Propietarios (Apartado Quinto, punto 1 del Acta de la Reunión obrante al folio 23 de los autos) y, por extensión, no procede "al nombramiento de ninguna persona para formar parte de una Junta rectora o Consejo de Propietarios", según el tenor literal del punto 3 del mencionado apartado del Acta, concediendo permiso a los demandados para la instalación de un tubo de extracción de humos a través de la fachada del edificio hasta la viga de contención de la parte trasera del inmueble, es jurídicamente inexistente pues resulta intrínsicamente incompatible la decisión de no constituirse formalmente en comunidad de propietarios para seguidamente y sin solución de continuidad, adoptar acuerdos sobre los elementos comunes, lo que requiere inexorablemente la constitución de los órganos de gobierno de la comunidad establecidos, en el art. 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, como condición indispensable para la válida convocatoria y celebración de la Junta de Propietarios, conforme a la exigencia de los art. 16 y 17 de dicha Ley, lo que, por otro lado es un imperativo derivado de la lógica y del sentido común pues mal pueden adoptarse acuerdos que luego no pueden ser aplicados o controlados ante la inexistencia de órganos ejecutivos que los gestionen e incluso la impugnación judicial de los mismos tropezaría con el gran obstáculo que entraña la ausencia de Presidente, único legitimado, a tenor del art. 13.3 de la Ley, para representar legalmente a la Comunidad en juicio y fuera de él.

CUARTO.- Al hilo de las consideraciones anteriores deviene incuestionable que los demandados carecen de titulo apto para imponer su servidumbre sobre unos elementos comunes - fachada, vigas de contención, terrado- como sin duda alguna lo es la instalación de salida de humos y gases mediante un tubo metálico que discurre a lo largo de la fachada de la edificación, para lo cual precisa inexorablemente (art. 17.1º Ley Propiedad Horizontal), por tratarse de una obra que entraña alteración de elementos comunes, del consentimiento unánime de todos los comuneros en Junta General convocada y celebrada con arreglo a las prescripciones de la Ley de Propiedad Horizontal, lo que presupone, como condición previa inexcusable, la constitución formal de la comunidad y por ende, la designación de sus órganos rectores, requisitos que, como se ha expuesto en el ordinal precedente, en modo alguno concurren en el presente supuesto, de manera que el acuerdo adoptado en la reunión en que se trató el asunto debe reputarse como jurídicamente inexistente y, por ende, carente de todo valor y eficacia.

QUINTO.-Consecuentemente, procede acoger el recurso, y, con revocación de la sentencia apelada, estimar en su integridad las pretensiones actoras, condenando a los demandados a retirar el tubo de extracción de humos que discurre a lo largo de la fachada en que radica la vivienda del actor.

SEXTO.- De conformidad con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la íntegra estimación de los pedimentos articulados en la demanda conlleva la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia, y respecto de las de esta alzada, no procede su imposición a ninguna de las partes, por imperativo del art. 398. 2 de la misma Ley.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 31 de Julio de 2000, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de El Ejido en los autos de Juicio de Menor Cuantía de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, ESTIMAMOS íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Rogelio , contra D. Jorge y Dª. María Milagros , CONDENANDO a los demandados a quitar el tubo de extracción de humos a que se contrae el presente litigio, colocado a lo largo de la fachada del inmueble en que radica la vivienda propiedad del actor, debiendo llevar a cabo las operaciones necesarias para el desmontaje y retirada de dicha instalación, con el apercibimiento de que, si no lo hiciere, se ejecutará a su costa, con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.