Sentencia Civil Nº 118/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 882/2003 de 17 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 118 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

En la ciudad de Elche, a 17 de marzo de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 26 / 03, sobre interdicto de recobrar la posesión, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Dª Concepción y D. Jose Ignacio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Cristina Sánchez y dirigida por el Letrado Sr./a. Martínez Moya, y como apelada Dª Esperanza , representada por el Procurador Sr./a. Ferrández Marco con la dirección del Letrado Sr./a. Ochoa Rico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número dos de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 8-7-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Concepción y D. Jose Ignacio contra Dª Esperanza , absuelvo a ésta de las pretensiones de la actora , a quien se imponen las costas causadas en este proceso".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 882 / 03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día quince de marzo de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Según reiterada doctrina establecida por la denominada jurisprudencia menor la acción interdictal tutela la posesión en su más amplio concepto, que comprende tanto la posesión civil como la natural, la que corresponde al titular del dominio como la que se ostenta como poder de hecho independiente del dominio o en nombre de otro y aun la simple tenencia. En virtud de esa protección que el ordenamiento positivo dispensa a todo poseedor, por el solo hecho de serlo, contra los actos de perturbación o despojo, aun cuando procedan del titular que acude a las vías de hecho en vez de impetrar la tutela jurisdiccional, efecto básico de la posesión que viene proclamado en los artículos 441 y 446 del Código Civil, es claro que desde el ángulo de la defensa interdictal la posesión se manifiesta en un concepto económico jurídico , ajeno a las clasificaciones dogmáticas, de manera que a pesar de la diversidad entre posesión natural y posesión civil, artículo 430, entre posesión y detentación, artículo 441, y entre posesión y cuasi posesión, artículo 431, no se establece a ese respecto distinción alguna , pues se ampara la posesión como poder de hecho sobre la cosa, concepto que arguye apropiación y relaciones de ejercicio estable conforme a la opinión doctrinal más autorizada y al criterio que proporcionan los artículos 437 y 438 del Código Civil, e incluso al concepto mismo de la posesión en cuanto supone una relación de ejercicio estable y de hecho; así la tutela interdictal se desenvuelve típicamente cuando se trata de cosas, de sus facultades específicas, o de Derechos que atribuyen un poder sobre una cosa de ejercicio duradero, como bienes poseíbles y efectivamente poseídos.

Por tanto, a efectos de la protección interdictal resulta indiferente que la posesión sea reputada natural o civil, que se tenga en concepto de dueño o en otro distinto, que se fundamente en un Derecho real (dominio , usufructo, censo, prenda) o en un Derecho personal (arrendamiento, comodato, depósito), o que carezca de fundamento alguno, como el caso del poseedor sin título. Es decir , será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o Derecho se encuentre en una aparente situación jurídica exteriorizada y dotada de autonomía, y por lo tanto que esa situación contenga el denominado "mínimo posesorio" , de tal modo que incluso el precarista dispone de legitimación para interponer las acciones interdictales en orden a impetrar la consiguiente tutela en el sumario proceso posesorio, a fin de lograr la reposición de las cosas a su situación anterior al despojo.

También conviene tener en cuenta, que en el interdicto no se requiere que el actor deba acreditar la titularidad dominical, ni siquiera la adquisición legítima de la posesión, pues tal extremo es ajeno al proceso sumario, en el que basta demostrar la situación posesoria sobre la cosa o Derecho sobre los que pretende o interesa la tutela interdictal. Por lo que se refiere al demandado, no le está permitido la alegación de su mejor Derecho a poseer , que es problema específico del debate ordinario. Tampoco puede excepcionar la posesión viciosa del actor. Únicamente puede montar su defensa negando el hecho de la posesión en el demandante, como situación puramente fáctica; o rechazando la concurrencia de ilicitud en el acto supuestamente lesivo, por ejemplo , alegando que la desposesión se basa en un proveído judicial (ejecución de Sentencia o mandamiento de embargo) y siempre que la resolución judicial no deje el más mínimo resquicio de duda de que comprende a la cosa o el Derecho que ha sido objeto de desposesión.

SEGUNDO.- Partiendo de la doctrina expuesta, en principio, la demanda debería haberse estimado en la pretensión de recobrar el paso que la parte actora venía disfrutando durante siete años y medio para acceder a su propiedad por el viento oeste, pero nos encontramos con una Sentencia firme de fecha 5 de julio de 1995, que claramente establece que la única servidumbre de paso que afecta a la finca de la demandada es la que se encuentra en la porción de terreno denominado "ensanche" que separa la edificación de la carretera 340 por su viento sur. Luego cualquier paso de los actores por lugar diferente al allí especificado no es más que un paso meramente tolerado y como especifica el artículo 444 del CC, los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Por otra parte, y desde el punto de vista de una posible vulneración de las normas sobre propiedad horizontal , el procedimiento adecuado hubiera sido el de suspensión de obra nueva y no el de recobrar la posesión al estar completada la obra en cuestión y desprenderse por el reportaje fotográfico que los actores, que allí viven, tuvieron conocimiento desde su mismo inicio. Por lo que la demandada fue correctamente desestimada en este particular.

Cuestión más compleja plantea la segunda de las pretensiones formuladas en la demanda. Aquí, siguiendo la citada Sentencia firme, resulta que por la zona sur denominada del "ensanche", sí que disfrutan los actores de una servidumbre de paso hacia su vivienda. Pero, nada se dice en la sentencia de 1995 de que esa servidumbre viniese configurada mediante la existencia de una puerta en el extremo de la propiedad privativa de la demandada a través de la cual se podía acceder a la propiedad de los actores. De hecho, la demandada nunca facilitó la llave de dicha puerta a los demandantes , los que venían pasando por la puerta existente en el viento oeste. Lo que dice dicha Resolución, es que la demandada tiene obligación de dar salida a la vía pública a la finca de los demandantes a través de dicha zona concreta en la zona sur de su propiedad, es decir, de la franja de terreno denominada "ensanche". Consecuentemente, actuó correctamente la demandada cuando cerró y trasladó la puerta sita en su lado de propiedad, puesto que esa es su salida privativa por el viento sur de su finca. A mayor abundamiento , del expediente administrativo incoado a instancias de la demandada para dar salida a ambas viviendas por dicha zona, se desprende que por el Ministerio de Fomento sólo se considera legal la apertura de puertas en el lugar en que se ejecutaron por la demandada, ya que por su ubicación es precisa la existencia de autorizaciones o concesiones en la forma prevista por la Ley de Carteras. Por esta especial circunstancia también consideramos que fue admisible el traslado de lugar de la puerta primitiva que ahora ha quedado localizada en la vivienda de la demandada, aunque hacia el centro, y que en absoluto perjudica la servidumbre existente en la zona del "ensanche".

TERCERO.- Sin embargo, en principio, lo que no parece factible, sin mutuo acuerdo o sin previamente acudir a los tribunales, es abrirle unilateralmente una puerta al vecino sin su aquiescencia y pretender que ejercite su Derecho de servidumbre concretamente por dicho lugar. Esta actuación sí que sería susceptible de protección sumaria. No obstante , también aquí concurren circunstancias excepcionales y específicas que inclinan a la Sala por no acceder a la pretensión actora. Como ya vimos, las únicas salidas permitidas por Fomento son las especificadas en el plano que obra en autos y esas son las instrucciones seguidas por la demandada, de tal modo que al Derecho de paso de los actores sólo puede dársele satisfacción a través de la salida de la que pretende proveerles la demandada, por lo que no tiene sentido reponer el muro a su situación anterior cuando precisamente por ese lugar concreto es por donde tendrán que abrir su salida los actores. A mayor abundamiento, parece que dicho muro no es privativo de los actores, sino que es elemento común de la finca , ya que constituye el cerramiento perimetral del edificio sometido régimen de propiedad horizontal , por lo que su derribo en parte por uno de los dos comuneros, cuando razones administrativas así lo imponen , no es acreedor de la acción interdictal. Por todo ello, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia apelada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. , entiende la Sala, que en este caso concurren circunstancias específicas que introducen ciertas dudas de hecho por existir en la zona sur una puerta abierta en la parte de la demandada que podría hacer pensar que la servidumbre se configuró a través de la misma , por lo que no procede imponer las costas causadas a los demandantes en la instancia. Estimado en este particular el recurso de apelación, tampoco procede imponerles las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación; en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción y D. Jose Ignacio, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia nº dos de Elche, de fecha 8 de julio de 2003, revocamos la misma en el único particular de la imposición de las costas de la instancia a los demandantes, que dejamos sin efecto, debiendo cada parte pagar las costas por ella causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a la Ley y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, que es firme, no puede interponerse recurso ordinario ni de casación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída que fue la anterior Sentencia por el ponente estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.