Sentencia Civil Nº 118/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 823/2001 de 11 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00118/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 823 /2001

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID , a once de febrero de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 31 /2001 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLLADO VILLALBA , a los que ha correspondido el Rollo 823 /2001 , en los que aparece como parte apelante BOLVAL L.G., S.L. representado por el procurador Dª MARIA MERCEDES SAAVEDRA FERNANDEZ , en esta alzada, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE ORTEGA ALONSO, y como apelado EUROSAFEI S.V.B., S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª MARIA CRUZ REIG GASTON , y asistido por el Letrado D. JORGE CAPELL NAVARRO, sobre juicio ordinario, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Collado Villalba, en fecha 17 de Julio de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Begoña Lluva Rivera en nombre y representación de la entidad Eurosafai S.V.B., S.L. condeno a la entidad Bolval L.G., S.L. a que abone a la actora la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTAS DIECISIETE MIL DOSCIENTAS VEINTINUEVE PESETAS (165.817.229 pts.) mas los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte BOLVAL LG, S.L. al que se opuso la parte apelada EUROSAFEI S.V.B. S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 11 de Noviembre de 2003, tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado- Villalba, la entidad "Eurosafei SVB S.A. , Sociedad de Valores y Bolsa" ( en adelante Eurosafei), presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad "Bolval, L.G., S.L.", empresa dedicada a representar sociedades o agencias de valores, solicitando que se condenara a la demandada a que abonara la cantidad de 202.595.918 Ptas., importe al que ascendía el saldo deudor de la cuenta operativa nº 438176000647 en la que se reflejaban las operaciones llevadas a cabo por la entidad "Bolval, L.G.,S.L.", basando su pretensión en la forma negligente e irresponsable con que la demandada dirigió la actuación representativa de la actora referente a la compraventa de valores, verificando operaciones de compra sin recabar cobertura económica o sin contar con suficiente información de sus clientes, produciéndose un quebranto patrimonial a la actora que se traduce en la cantidad reclamada de 202.595.918 Ptas.

Por el Juzgado de Primera Instancia, en fecha 17 de julio de 2001 se dictó Sentencia en la que estimando en parte la demanda interpuesta por la entidad "Eurosafei", se condenó a la entidad "Bolval L.G., S.L." a que abonara a la actora la cantidad de 165.817.229 Ptas. más los intereses procesales del artículo 576 de la LEC 1/2000, y ello por cuanto consideró la Juzgadora de instancia que únicamente quedaba acreditado un quebranto patrimonial por el importe de 165.817.229 Ptas. No se hizo especial pronunciamiento en costas.

Contra la citada Sentencia se alza la entidad "Bolval L.G., S.L.", alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador respecto de la versión de los hechos extraída de las manifestaciones del perito, el cual, además, fue extemporáneamente propuesto por la actora; que el informe pericial de parte no sirve para acreditar la existencia de saldo deudor, por ser prueba no contrastada; que la imparcialidad y objetividad del perito es dudosa, siendo por ello que en la instancia efectuaron la tacha del mismo, que fue desestimada por el Juzgador; que los documentos 3 y 4 aportados en la demanda consistentes en extractos de cuenta contienen una firma ilegible; que la certificación aportada a los autos por la actora no reúne los requisitos del artículo 109 del Registro Mercantil, añadiendo que al ser documento elaborado por la parte contraria, no puede considerarse como documento fehaciente; que en la Sentencia se ha producido una infracción de las normas relativas a la carga de la prueba , por cuanto la prueba de la culpa contractual corresponde al demandante; que se ha producido una infracción del artículo 218 de la LEC 1/2000 por incongruencia extra petita, por cuanto se emite un pronunciamiento en la Sentencia que no ha sido pedido por la actora en su suplico del escrito de demanda; infracción de la normativa del Mercado de Valores, por cuanto la entidad "JP Morgan" es un cliente institucional que reclamó una operación, realizándola el apelante tal y como pidió el cliente, sin tener necesidad de solicitar datos a dicho cliente por ser muy conocido, por lo que solicita la revocación de la Sentencia al haber sido correcta la operación de bolsa realizada.

La entidad "Eurosafei" se manifiesta conforme con la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el artículo 244 del Código de Comercio se regula el contrato de comisión mercantil, disponiendo que " se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comerciante el comitente o el comisionista", disponiendo el artículo 259 del mismo Código que " el comisionista deberá observar lo establecido en las leyes y reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado, y será responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en virtud de órdenes expresas del comitente, las responsabilidades a que haya lugar pesarán sobre ambos."

Del documento nº1 de la demanda se desprende que en fecha 10 de mayo de 1999 las entidades "Eurosfei" y "Bolval L.G.,S.L." firmaron un contrato de comisión mercantil, por el que la primera entidad designaba como representante suyo a "Bolval L.G.,S.L.", para que ésta última realizara operaciones enmarcadas en la "Declaración de Actividades" presentada por la Sociedad de Valores en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que figuraban como anexo 2 del citado contrato, haciéndose referencia a las siguientes operaciones:

Realizar captación de clientes para la gestión y/o administración de la cartera de valores e inversiones financieras de los mismos, presentando en relación con aquellos los servicios de contacto, información, etc., que sean convenientes, así como trasladar en su caso a la Sociedad de Valores, la orientación del cliente en orden a la política de inversiones a seguir en relación con el mismo.

Recibir y transmitir a la Sociedad de Valores, órdenes de operaciones relativas a valores mobiliarios de todas clases, siguiendo la operativa establecida en la Estipulación Sexta.

Colaborar con las Sociedad de Valores, en todo lo que sea conveniente para el desarrollo de la actividad propia de la misma, que en todo caso deberá conocer y, si procede, autorizar previamente, las operaciones que, como Representante, vaya a realizar,

"Bolval, L.G., S.L." no podrá actuar ni tomar decisiones de inversión, en nombre de los clientes, recibir para sí mismo mandatos genéricos o específicos de gestión de carteras, ni establecer relaciones jurídicas que le vinculen personalmente con los clientes en materias relacionadas con el Mercado de Valores.

Según consta en la Estipulación Sexta del contrato, "Bolval, L.G.,S.L." se comprometió a respetar la operativa establecida o que pudiera establecerse por la Sociedad de Valores, debiendo cumplimentar las órdenes de compraventa de valores con una previa comprobación de datos, así como trasladar a la Sociedad de Valores la "Ficha de Apertura de Cuenta" al cliente, recogiendo fotocopia de D.N.I. y de N.I.F., de los distintos titulares, o escrituras de apoderamiento, firmas de los mismos etc. Constaba en la Estipulación Octava del contrato que, a cambio de su actuación como Representante de "Eurosafei", la entidad "Bolval L.G.,S.L." recibía una remuneración consistente en una serie de comisiones detalladas en anexo 2 del contrato.

Analizando el contrato que nos ocupa, de la citada Estipulación Sexta se deduce que las partes pactaron expresamente la forma de proceder en la gestión de las operaciones encomendadas, siendo obligación de la entidad ahora apelante, verificar y contrastar una serie de informaciones acerca del cliente que le encargue una orden de compra.

Las pruebas aportadas en los autos acreditan que el quebranto patrimonial que sufrió la actora "Eurosafei" es imputable directamente a la entidad demandada "Bolval L.G.,S.L." por su actuación negligente en las operaciones realizadas con fecha 8 y 9 de noviembre de 2000 por las que la demandada ordenó la compra de 35.000 acciones de la Sociedad "Terra" por un importe total de 165.817.229 Ptas. La entidad "Bolval L.G.,S.L." fue requerida de pago por "Eurosafei", y tras dicho requerimiento, "Bolval L.G.,S.L." envió al Director General de "Eurosafei" en fecha 15 de noviembre una nota ( doc. nº 6 de la demanda), en la que justificaba que la operación de compraventa de acciones de "Terra" se realizó como consecuencia de una orden recibida a través de un teléfono móvil, dada por una persona que se identificó Sr. Jose Pedro el cual trabajaba para la entidad " J.P. Morgan", que en virtud de dicha orden la demandada realizó la operación bursátil encargada, no teniendo después "Bolval L.G.,S.L.", tras la compra realizada de las acciones de "Terra" más noticias de ese señor.

La argumentación de la comisionista "Bolval L.G.,S.L." no justifica su falta de cuidado en la realización del negocio, por cuanto como Representante que era de "Eurosafei", no cumplió lo establecido en la Estipulación Sexta antes transcrita del contrato de comisión, al no contrastar ni verificar los datos de la persona que se supone le hizo el encargo, el tal Sr. Jose Pedro. A mayor abundamiento, la entidad "J.P.Morgan" tras ser preguntada por dicha operación, manifestó su ignorancia al respecto, y desconocer al Sr. Jose Pedro.

Por tanto, el motivo de apelación consistente en que no exigió la demandada identificación Sr. Jose Pedro por haber dicho éste que pertenecía a la entidad "JP Morgan" la cual formaba parte de los denominados clientes institucionales, no puede prosperar, por cuanto aún cuando no sea necesario exigir a dichos clientes institucionales provisiones de fondos para realizar las operaciones que solicitan por ser conocidos, ello no justifica la falta de identificación de la persona que se supone efectuó la llamada telefónica, y todo ello por cuanto dichas operaciones de bolsa son de gran envergadura y conllevan un riesgo, razón por la que ha de aumentar la diligencia exigible antes de aceptar la orden correspondiente, máxime cuando en esta clase de operaciones es el banco ordenante quien liquida a los dos días de la operación. Esto es lo que le ocurrió a la actora "Erosafei", que tuvo que liquidar dos días después de la realización de la operación, y en consecuencia se encontró con la obligación de realizar el desembolso patrimonial, sufriendo en consecuencia un quebranto, por cuanto la entidad "J.P. Morgan" no se hizo cargo de la deuda al no haber ordenado la compra de dichas acciones de Terra.

TERCERO.- En cuanto al informe pericial de parte, éste se presentó por la actora en el momento procesal oportuno, al amparo del artículo 338 de la LEC 1/2000, cinco días antes de la celebración del juicio. A mayor abundamiento, la solicitud del informe pericial estuvo perfectamente justificado, pues tal y como dispone el artículo 338 citado, el motivo del mismo era desvirtuar las impugnaciones hechas por la demandada de los documentos 3 y 4 presentados por la actora, impugnaciones que tuvieron lugar en el escrito de contestación de la demandada, documentos consistentes en extractos de cuenta en donde se señalaban las operaciones realizadas en los años 1999 y 2000, que son plenamente válidos y en los que se acreditaba el quebranto patrimonial de la actora.

En consecuencia el informe no fue extemporáneo,y se presentó en el momento procesal oportuno, debiendo añadir que tal informe pericial de parte sirve perfectamente para acreditar la existencia de saldo deudor, y si dicha prueba no se contrastó, ello es únicamente imputable a la demandada, quien también pudo hacerlo en momento procesal oportuno.

Tampoco se admite que la imparcialidad y objetividad del perito sea dudosa. El perito que realizó dicho informe fue don Juan María, perteneciente a la compañía mercantil "Arthur Andersen", compañía ésta autónoma e independiente de "Eurosafei", con quien no le une ningún vínculo laboral, por lo que la Juzgadora de instancia resolvió correctamente la desestimación de la tacha del perito, al no encontrarse inmerso en ninguno de los supuestos de recusación enumerados en el artículo 343 de la LEC. 1/2000. Por otro lado, el argumentar que las firmas de los documentos nº 3 y 4 aportados en la demanda son falsos por ser las firmas ilegibles, no puede estimarse en absoluto, por cuanto ninguna prueba se ha practicado que acredite tal falsedad de las firmas.

CUARTO.- Tampoco se produce la infracción de las normas relativas a la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC 1/2000, dado que las partes pactaron en el contrato de comisión mercantil antes citado la forma de proceder en las gestiones encomendadas, correspondiendo a la demandada, en virtud de tal pacto, verificar y contrastar una serie de informaciones sobre el cliente que da la orden de compra. Lo cierto es que, en el presente caso, las comprobaciones del cliente no han sido acreditadas en ningún momento, ni tampoco se acredita que el cliente realizara el encargo de la operación en sí. Es por ello que la carga de la prueba incumbía en este caso a la demandada, a la cual correspondía haber aportado la grabación que habría sido la prueba justificativa del encargo de dicha operación.

QUINTO.- En cuanto a la infracción alegada del artículo 218 por incongruencia "extra petita", es éste otro motivo que tampoco debe admitirse. Como señala la Juzgadora de instancia, una cosa es el saldo deudor de la cuenta operativa abierta, y otra es la imputabilidad de la demandada. Aún cuando en el suplico de la demanda la actora reclama 202.595.918 Ptas., lo cierto es que, en base a los documentos y demás pruebas aportadas, solo se acredita que el quebranto patrimonial sufrido en realidad por la actora es de 165.817.229 Ptas., siendo por ello que la Juzgadora rebajó la cantidad solicitada y estimó en parte la demanda.

SEXTO.- Por último, tampoco se infringe la normativa del Mercado de Valores, por cuanto en el supuesto caso de haber encargado J.P. Morgan la operación en cuestión, aunque sea cliente institucional, no obsta para que si un operador de bolsa recibe una llamada de una persona totalmente desconocida para ella que dice hablar en nombre de un banco extranjero, lo primero que tiene que hacer es pedir a esa persona que acredite la representación. De no hacerse así, nos encontraríamos ante situaciones de descontrol en las operaciones de bolsa telefónicas, dado que cualquier persona podría llamar por teléfono a un operador, decir que es representante de una institución, y "obligarle" a ejecutar las órdenes. Por tanto, habiendo sido negligente la entidad demandada "Bolval, L.G., S.L." por no haber realizado las comprobaciones pertinentes, procede desestimar su recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus extremos.

SÉPTIMO.- Corresponde imponer el pago de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, al desestimarse íntegramente su recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bolval, L.G:, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado- Villalba en los autos de juicio ordinario seguido al nº 31/ 2001 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.