Sentencia Civil Nº 118/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 747/2004 de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Victor Caba Villarejo (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Emma Galcerán Solsona

D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de marzo de 2.005.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Las Palmas de G. C. en los autos referenciados, seguidos a instancia de doña Frida , parte apelante, representada por el Procurador Dº José Javier Marrero Alemán y dirigida por el Letrado don Bruno Armas Domínguez contra la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la Comunidad Autónoma de Canarias, parte apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de G. C. se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 2 de abril de 2004 cuyo fallo desestima la oposición a la resolución administrativa de fecha 2 de octubre de 2002 formulada por el Procurador de los Tribunales don Fº Javier Marrero Alemán en nombre y representación de doña Frida , en relación a sus hijos Andrea , Ismael , Paulino y Erica . No se imponen las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Frida , que fue admitido a trámite y al que se opuso la Dirección General de Protección del Menor y la Familia de la Comunidad Autónoma de Canarias, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, a la que fueron turnados se formó el presente rollo, y seguidos los trámites y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia se señaló día y hora para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de esta alzada se han cumplido en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La situación de dejación de funciones tuitivas y abandono material y moral en que se encontraban los menores por parte de sus padres biológicos, determinó su declaración legal de desamparo (art. 172 CC). Para que se produzca una situación de desamparo la ley no exige que haya incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que sea deliberado o doloso, pues no se trata de sancionar a lo progenitores sino de amparar los derechos e intereses de los hijos menores de edad ante una situación de riesgo o abandono, que inclusive puede dimanar de causas no imputables a los titulares de la patria potestad y por ello la ley no solo se refiere al incumplimiento voluntario de los deberes de protección sino a la imposibilidad de su cumplimiento siendo lo relevante que los menores quedaran privados de la necesaria asistencia material o moral. En este ámbito prima siempre el interés superior de los menores sobre cualquier otra interés legítimo y sólo cuando no sea contrario a ese interés prevalente es cuando se procurará su reinserción en su propia familia biológica.

En el caso de autos sometido a revisión de esta Sala el incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento de los deberes legales de asistencia y protección, que integran el contenido de la patria potestad, motivó la situación de desamparo legal de los menores de edad de la apelante. La madre solicitó y consintió la actuación protectora de la Administración consciente de no poder atender a su hijos en lo esencial por las circunstancias entonces concurrentes derivadas, entre otras, de su condición de inmigrante ilegal, falta de arraigo familiar, social y laboral y acentuadas negativamente por los conflictos subyacentes con su pareja, falta de estabilidad emocional, episodios de drogadicción de éste y sospechas de abuso sexual. No obstante, la apelante ha venido visitando regularmente a sus hijos, salvo contadas ocasiones y por causas en gran parte ajenas a su voluntad relacionadas con su situación de inmigrante ilegal, y en la actualidad la situación de ambos progenitores ha cambiado sustancialmente mejorando notablemente su relación de pareja y situación económica. Su compañero sentimental y padre biológico de los niños fue absuelto del delito de agresión sexual que se le imputaba y ambos progenitores trabajan en la explotación de un negocio común, que les otorga suficiencia económica habiendo constituido un domicilio familiar estable en Agüimes, desde hace varios años, y esta casa familiar reúne condiciones de habitabilidad, higiénico sanitarias y de equipamiento favorables. Por otra parte doña Frida está procediendo a la regularización de su situación legal en España, y ambos progenitores desean que le sean reintegrados sus hijos al hogar familiar.

Los menores por su parte, en situación de acogimiento residencia, se muestran muy contentos y cariñosos en las visitas de los padres y desean vivir con ellos. Ninguno presenta vivencias negativas de situaciones familiares desagradables del pasado. La relación con los padres es muy buena e insisten en irse a vivir con ellos según consta en el informe psico-social practicado en el procedimiento (folios 870 a 887).

SEGUNDO.- De momento ciertamente no es viable la reinserción a la familia biológica de los menores dado el tiempo que llevan en situación de acogimiento residencial, desconocimiento de las habilidades maternas y esencialmente porque aún no hay garantías suficientes de que los progenitores hayan superado los problemas que motivaron la declaración de desamparo y por tanto, estén en condiciones de prestar a sus hijos la asistencia integral que precisan, y por ello cuanto menos debe mantenerse la situación de acogimiento residencial, pero no así el pase de los menores a la situación protectora de acogimiento familiar preadoptivo, y ello por cuanto conforme al art. 172. 4 CC se buscará siempre el interés de los menores y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia. Entre los principios que ha de presidir la actuación administrativa se encuentra remover los obstáculos que impidan o dificulten el interés de los menores y creemos que en la actual situación no puede descartarse todavía la reintegración de los niños a su familia de origen. El cambio de medida de amparo, de acogimiento residencial a acogimiento familiar preadoptivo, implica la ruptura de todo vínculo de los niños con sus padres consecuente a la adopción perseguida supuesta la irrecuperable falta de idoneidad o aptitud de los padres biológicos para posibilitar a sus hijos el adecuado sustento material y moral. Sin embargo, a la vista de la pericial practicada es evidente la evolución positiva experimentada en la relación de los padres con sus hijos. Se atisba toda una serie de actuaciones de los padres tendentes a mejorar su situación personal, emocional y laboral y el ansia de lograr un contexto familiar y social que les permita conseguir de nuevo la custodia de sus hijos, y por parte de estos un deseo permanente de vivir todos juntos con sus padres formando una familia. Por ello buscando un equilibrio entre el beneficio de los menores y la protección de la relación paterno-filiar entendemos precipitado el cambio de medida acordado en la resolución administrativa de dos de octubre de 2002, de su pase a la situación de acogimiento familiar preadoptivo, creyendo necesario, antes de romper todo vínculo de la relación paterno filial que ello supone, mantener la situación de acogimiento residencial y que la Administración pública competente arbitre las medidas adecuadas de evaluación de la nueva situación y circunstancias actuales concurrentes en la

apelante y su pareja, el otro progenitor y, en su caso, de medidas de aproximación de los niños a su padres naturales, antes de descartar definitivamente toda posibilidad de reintegración de los niños a su familia biológica que es fin perseguible (art. 39.1 CE y 172.4 CC, y art.9 de la Declaración de la Asamblea General de la ONU, de 3 de diciembre de 1989 ) siempre claro está que ello no sea totalmente incompatible o contrario al interés de los niños, a su estabilidad emocional, y tal y como en el acto de la vista parece aceptaron todas las partes implicadas la Administración Autonómica y el Ministerio Fiscal, y por ello es procedente mantener la situación de desamparo y acogimiento residencial, dónde los padres podrán seguir visitando a sus hijos, con la cadencia temporal que la Administración fije, y adoptándose las medidas más adecuadas al objeto de intentar un mayor acercamiento entre padres e hijos si fuera posible y positivo para los niños, a fin de poder lograr su reunificación familiar o descartar definitivamente tal circunstancia.

TERCERO.- No procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada (art. 398 LEC).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Frida contra la sentencia de fecha de fecha 2 de abril de 2004 dictada en el procedimiento nº 1261/2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Las Palmas de G. C., revocamos la misma y en su lugar, estimando parcialmente la oposición a la Resolución de 2 de octubre de 2002, de la Dirección General de Protección del Menor y la Familia, de la Consejería de Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, dejamos sin efecto el cambio de medida de amparo de acogimiento residencial a acogimiento familiar preadoptivo de los menores Andrea , Ismael , Paulino y Erica , manteniéndose en la situación anterior de acogimiento residencial en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.