Sentencia Civil Nº 118/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 57/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00118/2006

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 57/06

Asunto: Juicio Ordinario

Número: 475/04

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 118

En la ciudad de Pontevedra, a dos de marzo del año dos mil seis.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguido con el núm. 475/04 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa , siendo apelante la demandante Dña. Julieta, representada por el procurador Sr. Portela Leirós y asistida por el letrado D. José Ramón Vieites Laya, y apelados los demandados D. Juan Miguel, representado por el procurador Sr. Sanjuán Fernández y asistido por el letrado D. Vicente Nogueira Santos, y D. Luis Manuel, declarado en rebeldía procesal.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 24 de junio de 2005, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Se desestima la demanda presentada por la procuradora Sra. Bóveda Río, en nombre y representación de Dª Julieta frente a Dº Juan Miguel Y Dº Luis Manuel, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de la demandante se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2005 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, la recurrente terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la de instancia y se estime la demanda, al menos, en cuanto al pedimento nº 3 subsidiario sobre variación del trazado, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte demandada, que en virtud de escrito presentado el 17 de noviembre de 2005 interesó que, previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, con expresa imposición de las costas a la parte contraria, tras lo cual con fecha 19 de enero de 2006 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a esta Sección, donde se acordó formar el oportuno rollo, designando ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Julieta, en su afirmada condición de dueña con carácter privativo de dos fincas rústicas lindantes entre sí formando una unidad física, sitas en el lugar de San Roque (parroquia de San Miguel de Deiro y término municipal de Vilanova de Arousa) y que describen, la primera, como "Catadoiro, a labradío (hoy viña), de cuatro concas y media, equivalente a 2 áreas 35 centiáreas y 80 decímetros cuadrados, cuyos lindes actualizados son: Norte, Juan Miguel; Sur, Luis Manuel; Este, otra parcela de la demandante (que se describe a continuación), y, Oeste, Marco Antonio (antes Luis Manuel)", y la segunda como "urbana, casa vivienda unifamiliar de planta baja, de una superficie útil de noventa metros cuadrados, con terreno unido que incluido el fundo de la edificación tiene una superficie de dos áreas y nueve centiareas, y en su conjunto linda: Norte: casa y corral de Rogelio; Sur, terreno de los herederos de Luis Angel; Este, camino por donde tiene su entrada; y Oeste, Jose Ignacio y otros", acción negatoria de servidumbre de paso, con relación a una franja de terreno de unos 50 cms de ancho que atraviesa de Norte a Sur la indicada parcela y la divide en dos porciones que se corresponden, en sentido Oeste-Este, con las fincas anteriormente descritas.

Las mencionadas fincas se dicen adquiridas por la demandante, la primera, a título de donación de su madre Dña. Susana, en virtud de escritura pública otorgada el 25 de agosto de 2003 ante el notario de Cambados D. José Ángel Dopico Álvarez, y, la segunda, mediante escritura de apartación de herencia de sus padres D. Carlos Manuel y Dña. Susana autorizada con fecha 4 de octubre de 1996 por el notario de Cambados Sr. Dopico Álvarez.

Acción que se formula contra D. Juan Miguel y D. Luis Manuel, titulares de las fincas que lindan por el Norte y por el Sur con las referenciadas y que, no obstante carecer de derecho alguno que les ampare, vienen cruzando la parcela de la demandante para acceder desde una a otra fincas, a través de la referida franja de terreno, por donde se arrogan un derecho de paso que, además de injustificado e innecesario, ya que ambas fincas lindan con camino público por el Este, resulta incómodo para la actora, al atravesar la parcela por la mitad y pasar por las inmediaciones de su vivienda, privando a sus moradores de la imprescindible intimidad y provocando encuentros y conflictos indeseables.

De forma subsidiaria, la actora solicita la extinción de la servidumbre por falta de necesidad, y, subsidiariamente a esta petición, la variación de su trazado, ofreciendo otro paso de la misma anchura y características por el linde Oeste de la parcela.

El único demandado comparecido, D. Juan Miguel (el otro codemandado fue declarado en situación de rebeldía, al no comparecer en tiempo y forma) se opone a la pretensión deducida negando la premisa mayor, a saber, que la actora sea propietaria de la finca que se describe en primer lugar, y, en todo caso, de la franja litigiosa. A este respecto, el demandado argumenta, en primer lugar, que la heredad que se identifica como "Catadoiro, a labradío (hoy viña), de cuatro concas y media, equivalente a 2 áreas 35 centiáreas y 80 decímetros cuadrados, cuyos lindes actualizados son: Norte, Juan Miguel; Sur, Luis Manuel; Este, otra parcela de la demandante (que se describe a continuación), y, Oeste, Marco Antonio (antes Luis Manuel)", y que, según la actora, constituiría la porción Oeste de la actual unidad física, pertenece en realidad a un pariente de aquella, sin que la documentación aportada acredite titularidad alguna; y, en segundo lugar, que la franja discutida fue adquirida en documento privado de fecha 1 de febrero de 1910 por D. Rogelio, de quien trae causa el demandado, por compra a quien en su momento era propietario de las fincas que la demandante afirma de su pertenencia, D. Jose Ignacio.

En otras palabras, el demandado niega la legitimación activa que invoca la actora como presupuesto de la acción negatoria, extintiva y de variación del trazado ejercitado.

Centrado así el debate, el Juzgado a quo analiza de forma pormenorizada la prueba practicada, y concluye que la actora no solo no ha probado el dominio sobre la tira reivindicada, sino que de la prueba documental (documento privado de 1 de febrero de 1910) se desprende que el terreno por donde discurre el paso pertenece a los demandados en virtud del contrato celebrado por los propietarios de las fincas afectadas y formalizado en el documento privado de 1 de febrero de 1910, por lo que, al no acreditarse la titularidad de la franja discutida, desestima la demanda presentada.

Disconforme con esta resolución, la demandante formula recurso de apelación que articula en torno a un único motivo: error en la apreciación de la prueba, por entender que la prueba practicada en el juicio, en particular, los títulos aportados por ambas partes, la certificación y el plano catastral y la testifical de la actora, acreditan cuando menos la posesión de la finca a título de dueño, lo que es suficiente a los efectos de la acción negatoria ejercitada, sin que el documento aportado desvirtúe tal conclusión, dado que, primero, carece de autenticidad, segundo, no está probado que corresponda al paso litigioso, y, tercero, lo único que demostraría es la adquisición, no de la propiedad de la franja, sino de un derecho de servidumbre de paso permanente de piés, lo que justificaría la petición subsidiaria de la variación del trazado del paso a expensas de la demandante.

SEGUNDO.- La revisión en esta alzada del material probatorio existente conduce a la Sala ratificar la conclusión desestimatoria sentada en la sentencia objeto de recurso, al no acreditarse la propiedad que invoca la demandante y sobre la que construye la demanda, y, en este trámite, el recurso.

En efecto, al ejercitarse por la demandante una acción negatoria de servidumbre de paso, la primera cuestión es analizar si la parte actora ha acreditado o no la propiedad de la franja debatida sobre la que se supone impuesto, indebidamente, el gravamen ( SSTS. 15 de mayo de 1997 y 13 de junio de 1998 ). En caso afirmativo, es decir, si la parte actora consigue probar su titularidad dominical, entrará en juego el principio general de derecho recogido en el art. 348 C.C ., conforme al cual la propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen.

Pues bien, como certeramente destaca la parte demandada, aquí es donde quiebra el desarrollo argumental de la demandante, puesto que la prueba practicada a su instancia no permite afirmar que la finca "Catadoiro, a labradío (hoy viña), de cuatro concas y media, equivalente a 2 áreas 35 centiáreas y 80 decímetros cuadrados", que se ubica al Oeste de la vivienda de la demandante, muro y sendero en medio, forme parte integrante de la finca adquirida por la demandante a título de aportación de la herencia de sus progenitores.

Para demostrar el dominio de las dos fincas que, según sostiene, forman una unidad física, la demandante aporta los siguientes documentos: escritura pública de donación otorgada por Dña. Araceli a favor de su hija Dña. Julieta el 25 de agosto de 2003 (folios 7 y ss.), escritura pública de donación-apartación otorgada por los esposos D. Carlos Manuel y Dña. Susana a favor de su hija Dña. Julieta el 4 de octubre de 1996 (folios 16 y ss.) y escritura de declaración de obra nueva otorgada por Dña. Julieta el 13 de febrero de 2003 (folios 23 y ss.).

Según la actora, la primera escritura se refiere a la finca ubicada al Oeste, mientras que la segunda y la tercera acreditarían la propiedad de la finca localizada al Este de aquélla.

Si examinamos con detenimiento la escritura de donación de 25 de agosto de 2003, se observa que comparecen Dña. Susana y Dña. Julieta, manifestando la primera que "es dueña, en pleno dominio, con carácter privativo, de la siguiente finca: RUSTICA.- Denominada CATADORIO, en lugar de San Roque, parroquia de San Miguel de Deiro, municipio de Vilanova de Arousa, a labradío, de cuatro concas y media, equivalente a dos áreas treinta y cinco centiáreas ochenta decímetros cuadrados, que linda: Norte y Oeste, Luis Manuel; Sur, Luis Manuel; y Oeste, la donataria Julieta", y, en relación al título, se dice que consiste en "escritura de cesión de bienes de Doña Araceli otorgada bajo mi fe el día 3 de Octubre de 1.996, bajo el número 2.494 de mi protocolo" (folio 8 vuelto).

La fecha consignada es incorrecta, toda vez que la mencionada escritura de cesión de bienes fue otorgada el 3 de octubre, pero del año 1986, como reconoció la misma demandante (escrito de 15 de abril de 2005 -folio 140-) y se colige de la propia escritura de cesión de bienes cuya copia figura aportada a los folios 74 y ss. y cuyo número de protocolo se corresponde con el citado 2.494, y de la remisión que a la repetida escritura de cesión se hace en la escritura pública de donación- apartación de 4 de octubre de 1996 (folio 17 vuelto).

En otras palabras, en la escritura de donación de 25 de agosto de 2003, Dña. Susana donó a su hija una finca supuestamente adquirida mediante la escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos y cuidado otorgada en su favor por Dña. Blanca el 3 de octubre de 1986.

No obstante, al analizar la referida escritura de constitución de alimentos por cesión de bienes (que la demandante cuidó de no aportar), se constata que el único bien cuya nuda propiedad cedió Dña. Blanca a Dña. Susana, como contraprestación a la pensión alimenticia y asistencia, fue el siguiente: "FINCA URBANA. Radicante en el lugar de San Roque, Parroquia de San Miguel, Municipio de Villanueva de Arosa. Casa de planta baja, en total estado de ruina, de unos treinta metros cuadrados, con corral y era, de cuatro concas, igual a dos áreas nueve centiáreas.- Linda: Norte, casa y corral de Rogelio; Sur, terreno de los herederos de Luis Angel; Este, camino por donde tiene su entrada; Oeste, Jose Ignacio y otros" (folio 76).

La mencionada descripción coincide literalmente con la de la finca que los cónyuges Dña. Susana y D. Carlos Manuel donaron (por apartación) a su hija Dña. Julieta el 4 de octubre de 1996.

En conclusión, Dña. Blanca cedió la nuda propiedad de una determinada finca (casa en ruinas, con corral y era), que se corresponde con la finca ubicada al Este, lindante por dicho viento con camino público y sobre la que, con posterioridad, la demandante construyó su vivienda. Mas no cedió ninguna otra finca, y, en particular, la que afirma radicada al oeste de aquélla, separadas ambas por la franja de terreno discutida, por lo que difícilmente podía adquirirla Dña. Susana, y, menos aún, transmitirla a su propia hija Dña. Julieta, hoy demandante.

Es más, cuando Dña. Blanca describe su finca, la hace lindar por el Oeste con otra de Jose Ignacio y otros, es decir, con otra que perteneció a su abuelo y a otros, lo que pone de relieve que en absoluto le pertenece ni tiene derecho alguno sobre ella.

Lo que ha sucedido es que la demandante ha utilizado la escritura pública de cesión de bienes por alimentos para crear dos títulos: el primero, la escritura pública de donación de 4 de octubre de 1996, que se corresponde con la realidad física de la finca sita al Este del sendero, y, el segundo, la escritura pública de donación de 25 de agosto de 2003, que carece de soporte fáctico y se dirige a provocar una apariencia dominical, como por otra parte resulta de sus descripción, con una superficie y unos linderos inventados ad hoc.

En estas condiciones, si en el único título válido de la demandante se dice que linda por el Oeste con Jose Ignacio; si no existe título alguno que acredite el dominio de la finca ubicada al Oeste; si la franja litigiosa queda extramuros de la cancilla y del muro de cierre de la finca de la actora, lo que supone una decisión voluntaria de esta última o de quienes trae causa; si dicha franja discurre por el linde Este de la finca contigua y une dos fincas..., cabe fundadamente concluir que la tira discutida nunca formó parte integrante de la finca adjudicada en la escritura de donación y que, en todo caso, la actora no ha logrado acreditar al propiedad de la misma.

En contra de esta conclusión se alega por la recurrente que algunos testigos afirmaron que la actora venía poseyendo a título de dueña la mencionada finca y que la propia existencia de la cancilla en el muro de su propiedad y sobre el sendero y la finca colindante por el Oeste, evidenciaría cuando menos análoga posesión.

Sin embargo, aunque es cierto que, excepcionalmente, la jurisprudencia ha admitido la legitimación activa para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre al poseedor en concepto de dueño ( SSTS de 9 de febrero de 1927 y 4 de mayo de 1963, y S de 2 de abril de 1979 de la Audiencia Territorial de La Coruña ), lo cierto es que la demandante no ha demostrado que la posesión lo fuere a título de dueño. Y respecto a la cancilla, la misma existencia del muro en el que se abre la cancilla no aboga en pro de una propiedad común, ni de una posesión en concepto de dueño.

En suma, la demandante no ha probado el derecho de propiedad sobre la franja discutida, por lo que falta el presupuesto básico para el ejercicio de la acción ejercitada.

TERCERO.- A mayor abundamiento, aun dando por probado a efectos puramente dialécticos que la demandante es titular de la finca ubicada al Oeste del sendero, la demanda tampoco podría prosperar porque no estamos ante una sola realidad física que se prolongue sin solución de continuidad desde el camino público ubicado en el Este hasta el extremo Oeste, sino que las fotografías incorporadas al dictamen pericial reflejan una realidad consolidada (un sendero para piés, de unos 50 cms de anchura, perfectamente delimitado entre el muro de mampostería que cierra la finca de la actora por el Oeste y unos postes de hormigón que, según afirman, cierran la segunda finca por el Este) y sobre la que los demandados aportan un título que acredita la constitución voluntaria de un derecho de servidumbre de paso.

Así, con el escrito de contestación de la demanda, los demandados aportaron un documento fechado el 1 de febrero de 1910 y en el que se indica: "... por ante los testigos que abago sediran, parecieron presentes Jose Ignacio, y Rogelio, ambos mayores de edad casados y vecinos de esta parroquia de San Miguel de Deiro, y ambos exponen lo siguiente: que el Jose Ignacio quiere construir una casa de planta baja en el lugar de Salvatura de esta misma parroquia y como en dicho sitio linda al Norte con dicho Rogelio y este tiene ya las paredes echas al par de Jose Ignacio, y ahora hacen el combenio que dicho Rogelio le cede desde el pincho del lado Sud al lado este osea hasta el Camino que queda medianil podiendo ambos apoyar en dichas paredes; y pactan que si alguno de ellos llega a hacer alguna hobra en dichas paredes no poderán echar las haguas; Uno a Riba del otro; y la pared que queda de la Casa al Oeste, es del Rogelio y no podrán arrimar ni hacer uso de ella mas que su dueño y le queda su Rocío desde la casa al lado oeste, y dicho Jose Ignacio le paga esta pared para poder hacer dicha casa, al Rogelio sesenta pesetas osean doce pesos que el Rogelio Recibe neste acto en momendas de plata de manos de Jose Ignacio, y además dicho Jose Ignacio le da servicio de pies desde la finca del Rogelio osea desde dicha Casa osea la bodeja a otra finca que tiene dicho Rogelio en el mismo sitio al lado Sud y estas fincas son en el Catadoiro y el Rogelio puede atrabesar desde su finca y bodeja a su finca que hoy está a viñedo que se la compro a Dn. Luis y tiene su servidumbre, pero ahora le quedan dos otro por riba de la finca del Jose Ignacio atravesando desde su bodeja a la otra finca del Catadoiro; y este paso es para poder pasar de pies y cesta en la cabeza y traer uvas llebar estiércol y este servicio es para siempre y que no poderá el Jose Ignacio cerrarlo ni prohibir dicho paso en nincun tiempo siendo en propiedad del Rogelio asi lo pactan y son conformes ambos..." (folios 85 y 86).

El referido documento evidencia que D. Rogelio y D. Jose Ignacio, causantes del demandado y de la demandante, respectivamente, celebraron un contrato mixto en virtud del cual el primero permitió al segundo apoyar su casa en su propio muro, al que otorgó carácter medianil, a cambio de una cantidad de dinero y de la constitución de un derecho de servidumbre de paso a través de la finca de D. Jose Ignacio para permitir la comunicación entre dos fincas de D. Rogelio ubicadas al Norte y al Sur de la de D. Jose Ignacio.

La demandada cuestiona la autenticidad del documento, así como la falta de elementos que permitan entenderlo referido al lugar de autos.

Cierto es que el documento no se elevó a público, como también que no se presentó ante ningún registro o archivo público. Pero no lo es menos que, de un lado, las características formales (tipo de papel, identificación numérica del pliego empleado, tipo de tinta, circunstancias de la escritura) y materiales (referencias personales y geográficas, explicación de los motivos del acuerdo, naturaleza de los pactos alcanzados...) del documento, y, de otro, las circunstancias del paso que existe en la actualidad (cuyo trazado y anchura se corresponden en un todo con el servicio que se autoriza) en relación con los fundos a través de los que discurre (obsérvese que el paso discurre entre un muro que cierra la finca de la demandante por el Oeste y unos postes de hormigón que delimitan la finca sita al Oeste y en las que se aprecia un emparrado de gran antigüedad, reflejando un paso perfectamente consolidado en el tiempo), llevan a concluir la autenticidad del documento, y, por tanto, que el paso obedece a un derecho de servidumbre constituido voluntariamente en fecha tan lejana como es el 1 de febrero de 1910 y que, a la vista de los detalles geográficos que se contienen, corresponde sin ningún género de dudas al lugar litigioso.

Bien es verdad que, como destaca la recurrente, el mencionado documento no recoge la transmisión de propiedad, sino la constitución de un derecho de servidumbre, esto es, no se vende la propiedad de la franja, sino que se establece un derecho de paso (así se deduce de las limitaciones que se recogen en cuanto a la naturaleza y uso del servicio de paso), de modo que, en principio, no habría obstáculo para analizar la pretensión relativa a la variación del trazado (la propia recurrente abandona en su recurso la petición de extinción).

Mas aquí tropezamos con el problema estudiado en el anterior fundamento jurídico en torno a la titularidad de la finca ubicada al Oeste: una cosa es que el poseedor en concepto de dueño pueda ejercitar una acción negatoria de servidumbre y otra muy distinta es que tenga legitimación para postular su variación y consiguiente afectación de otra zona del terreno que posee, ya que esta facultad queda reservada exclusivamente al titular.

Procede, pues, desestimar el recurso.

CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que se impongan a la demandante las costas de esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Julieta, representada por el procurador Sr. Portela Leiros, contra la sentencia pronunciada el 24 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Villagarcía de Arosa , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN. Y todo ello con expresa imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.