Sentencia Civil Nº 118/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 121/2008 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00118/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001936 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 121 /2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 720 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID

Apelante/s: Marí Jose , Emilia

Procurador: ELENA GALAN PADILLA, ELENA GALAN PADILLA

Apelado/s: Luis Carlos , Valentina

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 118

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.NICOLÁS DÍAZ MENDEZ

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a trece de Marzo del año dos mil ocho.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sra. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre alteración de elementos comunes, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de los de Madrid bajo el núm. 720/2006 y en esta alzada con el núm. 121/2008 de rollo, en el que han sido partes, como apelantes, Doña Marí Jose y Doña Emilia , representadas por la Procuradora Doña Elena Galán Padilla y dirigidas por el Letrado Don Pedro Bielsa Alvarez, y, como apelados, Don Luis Carlos y Doña Valentina , representados por el Procurador Don Miguel Angel Capetillo Vega y dirigidos por el Letrado Don Carlos R. Soto Fernández.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 7 de Septiembre de 2007, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Doña Elena Galán Padilla en nombre y representación de Doña Marí Jose y Doña Emilia debo absolver y absuelvo a Don Luis Carlos y Doña Valentina de cuantas peticiones se hubiesen formulado en su contra, con imposición de costas la parte demandante.

Igualmente, estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Angel Capetillo Vega en nombre y representación de Don Luis Carlos y Doña Valentina debo condenar y condeno a Doña Marí Jose y Doña Emilia a instalar siguiendo las especificaciones del proyecto, una puerta que una el local comercial de su propiedad con la meseta de la escalera del portal, ejecutando dicha obra a su costa. Todo ello con imposición de costas procesales."

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Marí Jose y Doña Emilia , se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta haciendo breve relato de los hechos con señalamiento de fechas esenciales y documentos que indica lo acreditan, para pasar a señalar que la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero parte de un error de lo afirmado por la ahora apelante, para señalar que hasta la visita de la finca en Abril de 2005, momento en que se comprobó el alcance de la obra, no se analizaron los planos del proyecto, planos que llegaron a manos de las demandantes-reconvenidas, ahora apelantes, tiempo después de su firma, tras su visado por el COAM (12-2-2004), momento en que comprobó que las firmas de los más descriptivos eran falsas, siendo que nunca han consentido un proyecto que usurpaba a la Comunidad elementos comunes de la finca, siéndole entregado el proyecto tras su visado, con planos que contenían firmas falsas e incompleta la memoria, no habiendo afirmado nunca que la modificación del proyecto sirviera de vehículo a la alteración de los elementos comunes que discuten, no ha obviado al tribunal más que lo no se conocía, desconocimiento motivado por la ocultación del demandado; pasa a señalar lo que estima contradice lo recogido sentencia, cual existencia de planos falsificados que nunca pudieron ser conocidos por las demandante, la carencia de contenido contractual del Proyecto entre las partes, la imposibilidad de que las demandantes conociesen el contenido del Proyecto y sus planos, la inexistencia de Memoria del Proyecto de ninguna mención al alcance de la obra planeada en la azotea, hace referencia a lo que afecta la falsedad de las firmas, así como los elementos de los que se deduce la imposibilidad de que las demandantes conocieran el concreto contenido del proyecto referido a la construcción del segundo casetón con escalera en la azotea; en cuanto a lo que sentencia considera actos propios de las demandantes, indica se hace sin valorar las pruebas aportadas por la ahora apelante respecto a la falsedad de los documentos; para en cuanto a la reconvención señalar que la anulación de la puerta se produce al anularla el Arquitecto en el plano correspondiente, señalando la contradicción entre estimar el carácter contractual para la desestimación de la demanda y por la estimación de la reconvención, para terminar suplicando la revocación de la sentencia recurrida en lo referente a la demanda principal, admitiendo todas sus pretensiones, con expresa imposición de ambas instancias.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada reconviniente, la que presentó escrito de oposición, para en base a lo que en el mismo expone suplicar su desestimación con confirmación de la sentencia a la que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 29 de Enero de 2008 , con fecha registro de entrada del día 14 del mes siguiente, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día diez.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar esta fundamentación señalando como loas ahora apelantes en el demanda rectora del procedimiento postulan se condene a los demandados, ahora apelados, a la restitución de los elementos comunes apropiados por los mismos y concreto que se les condene a que repongan a su estado primitivo el tramo de la escalera de la Comunidad que va de la planta tercera a la terraza de la azotea del edificio a efectos de uso común, a que respeten el uso de dicha escalera así como de la de la propia terraza-azotea por los miembros de la Comunidad, como elemento común de la misma y a que restituyan al estado primitivo la terraza azotea derribando el casetón de salida de la nueva escalera construida para el acceso la segunda de las viviendas de la plantea tercera, realizando dichas reposiciones a su costa, lo que en esencia fácticamente se ampara en que las demandantes son propietarios del local comercial y varias viviendas del inmueble que se señala, en la proporción que se indica, los demandados son propietarios de la vivienda de la planta tercera de dicho edificio, constituido en régimen de propiedad horizontal en virtud de escritura pública otorgada el 29-11-1987, en Junta de 15-7-2002 al que asistió el codemandado Don Luis Carlos se aprobó la contratación de servicios técnicos para pasar la ITE, ésta se pasa con informe favorable, en el año 2004 el esposo y padre de las demandantes, respectivamente, fallece, después de enfermedad iniciada en el año 2003, pese a haber pasado de forma favorable la ITE la Comunidad consideró la necesidad de rehabilitar el edificio bajo el impulso del codemandado Don Luis Carlos , quien previamente había buscado Arquitecto para la redacción del proyecto y dirección de obra, así como constructor que la ejecutase, en fecha 8-9-2003 se firma contrato de arrendamiento de servicios con el Estudio de Arquitectos que indica, del que forma parte al Arquitecto antes referido, Don Humberto , con objeto de redactar los proyectos de reestructuración y segregación de viviendas, el citado proyecto fue firmado por las actoras y el demandado en el otoño de 2003; redactado el proyecto básico se solicitó la correspondiente licencia, que fue gestionado por el demandado a espaladas de las demandante; posteriormente en Mayo de 2004 el referido Arquitecto presentó ante la Junta Municipal de Distrito las modificaciones del proyecto básico, en el que sigue calificando como zona común la escalera aunque la terraza azotea queda adjudicadas a cada una de las dos viviendas que se segregan de la plante tercera, con acceso y uso exclusivo para las mismas, para esta modificación no se contó con el beneplácito de las demandante, que creían haber firmado un proyecto para rehabilitar el edificio y segregar cada una de las viviendas (una por planta) en dos más pequeñas, sin intervención alguna de la terraza azotea ni en su escalera de acceso; en fecha 28-10-2004 demandantes y demandado firmaron contrato de arrendamiento de obra con la entidad que indica, hace referencia al cuadro de superficies y coeficientes que contenía el proyecto de reestructuración; fallecido el esposo y padre, respectivamente, de las demandantes, éstas retomaron los asuntos de su interés, intentando visitar la obra, de lo que fueron disuadidas por los peligros que entrañaba la entrada al edificio y cuando por fin consiguen hacerlo, en Abril de 2005, se encontraron con que una zona común, la escalera que accede a la terraza azotea, se había integrado en el interior de una de las viviendas de la planta tercera, formando una nueva escalera en la otra vivienda de dicha planta, que desemboca en un segundo casetón levantado en la misma azotea, lo anterior les impide acceder a la escalera, elemento común, y la imposibilidad de acceder y utilizar dicha terraza azote; ante dicha sorpresa revisan la documentación relativo al Proyecto básico y de ejecución, cayendo en la cuenta que sus firmas en determinados planos no son auténticas, y así resulta del informe pericial caligráfico que encargan; ante lo precedente las demandantes convocan la celebración de una Asamblea de la Comunidad para el día 5-9-2005, a la que no acude el demandado y en ella se acuerda rechazar la nueva división remitida por el Arquitecto, a lo que el demandado contesta desvirtuando las declaraciones contenidas en la misma, al que las demandantes contestan; el 22-11-20095 se celebra nueva Junta en las que no se logra acuerdo respecto a lo debatido, la cuestión relativas a las obras referidas.

SEGUNDO: Los demandados comparecen para oponerse y formular reconvención, haciéndolo bajo una misma representación y dirección Letrada, y lo hacen señalando que el contrato de arrendamiento de servicios a que la demanda se refiere fue firmado también por la demandantes, como resulta del documento que acompaña, no estando firmado por nadie el que se acompaña a la demanda, niega que impusiera la contratación del Arquitecto que en demanda se indica, a quien ni tan siquiera conocía antes de las obras, sino que la búsqueda del mismo fue tarea emprendida por todos los comuneros, como también lo fue para encontrar la empresa constructora, existiendo un presupuesto solicitado a título particular por la codemandante Doña Emilia a la empresa que se indica, llegando el codemandado a pedir consejo al Administrador de la Comunidad, quien proporcionó el nombre de una empresa constructora, que se cita, tras esa búsqueda en la que se barajaron varias empresas, se contrató finalmente a la denominada Kalam; señalando que cuando muere el marido y padre, respectivamente, de las demandantes todavía no se habían iniciado las obras, indicando que la obra se ejecutó conforme a los proyectos firmados por todos; las demandantes fueron pagando la certificaciones de obra que se fueron produciendo, remitiendo la constructora por igual al domicilio de cada una de las partes la correspondiente certificación, procediendo las demandantes al abono del 70% y los demandados el 30%, en esas certificaciones se detallaban todas y cada una las partidas ejecutadas, por lo que cada parte tenía un pleno y actualizado conocimiento de la obra que se iba desarrollando; indica que no hacen referencia la demanda a la existencia de un documento privado suscrito entre las partes con fecha 27 de Octubre de 2004, del que resultan los porcentajes antes referidos y del que resulte la existencia de un Proyecto de Reparación de Estructura y Segregación de Viviendas, que se cuenta con la preceptiva licencia de obras, con referencia los gastos que habrían de sufragar las demandantes y se establecen aquellos porcentajes, cuando el coeficiente de participación del piso de los demandados era del 19%, y realmente contribuyen a las obras con el 30%, indicando, además, que las demandantes en todo momento estuvieron haciendo seguimiento de las obras; resta significación a las falsedades que en la demanda se aducen, desde el hecho de que el Proyecto Básico y de Ejecución de Consolidación Puntual y Reestructuración del Edificio se encuentra firmado por todos los comuneros, y el cual no se aporta con la demanda y se aporta ahora por la parte demandada, haciendo concreta referencia al mismo y especialmente en cuanto recoge en relación con planta azotea que se adjudica su uso y disfrute a las viviendas de la planta tercera, dividiéndola en dos, para la vivienda A se utiliza la escalera existente de acceso a la azotea, incluyéndola en su último tramo en la vivienda, para la vivienda 3º B se realizará una nueva escalera de acceso a la azotea, según se indica en los planos, evidencia suficiente para desestimar la demanda, reflejándose aquella situación en los planos firmados por las demandantes, para desde otras alegaciones en fundamentación, terminar suplicando la desestimación de la demanda; pasa a formular reconvención para a su través postular se condene a las demandantes a poner, siguiendo las especificaciones del Proyecto, una puerta que una el local comercial con la meseta de la escalera del portal, ejecutando las obras a su costa, lo que se ampara en que las demandantes reconvenidas han suprimido dicha puerta, con infracción de lo pactado en el Proyecto, y llevada cabo sin consentimiento de los demandados reconvinientes.

TERCERO. Las demandantes reconvenidas contestan a la reconvención, aduciendo defecto legal en la forma de proponerla, para en cuanto al fondo indicar que la misma se encentra conexa con la demanda principal, indicando que se busca obligar a la propiedad del local a ejecutar un elemento privativo sobre el que la Comunidad carece de potestad, basándose en la firma del Proyecto, como si de un contrato entre las partes se tratara, cuando no tiene ese carácter, reconociendo como cierto que se ha suprimido la puerta a que se refiere, no así el acceso que se encontraba, desde hacía tiempo clausurado, sin que suponga modificación el modo de contribución los gastos comunes.

CUARTO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, tomando como "ratio decidendi", después de estimar probado que la Comunidad de Propietarios del inmueble al que se contrae la demanda está integrada por los demandantes y los demandados, se constituyó el 2 de Noviembre de 2000 y de su libro de actas se desprende que desde esa Junta inicial hasta el 22 de Noviembre de 2005, sólo tuvieron lugar tres reuniones, el 15-7-2002, el 5-9-2005 y la referida de 22-11-2005, que las partes , al margen de su actuación en el ámbito comunitario, estuvieron de acuerdo en acometer una reforma general del edificio, encargando su proyecto y dirección al arquitecto Don Humberto , que éste elaboró el referido proyecto, de conformidad con las indicaciones de la partes, incluidas las demandantes, como la demuestra su firma del documento acompañado a la contestación a la demanda bajo el núm. 16, en relación con la testifical del referido profesional; Proyecto en el que aparece diseñada ya la modificación de la propiedad del demandado en el sentido de adjudicarse el uso y disfrute de la azotea, dividiendo su vivienda de la plante tercera en dos, utilizando la escalera existente de acceso a la referida azotea a fin de incluirla en su último tramo en una de esas dos viviendas nuevas, realizándose una nueva escalera de acceso a la azotea para la otra, siendo modificado el proyecto inicial con posterioridad, si bien como consecuencia de de terminados requerimientos de la Administración y en nada afectó a los elementos litigiosos; hechos que declara probados desde la apreciación conjunta de la documental aportada, la pericial practicada a instancia de la parte demandada y la testifical que tuvo lugar en el acto del juicio; para en orden a la reconvención señalar el carácter de elemento común de la puerta a que se refiere, por lo que su clausura supone un cambio en la configuración o estado exterior, sin que conste consentimiento de los demandados reconvinientes.

QUINTO: Desde la precedente síntesis de antecedentes es ahora de señalar que conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, siendo además de tener en cuenta el contenido del art. 456 de la misma Ley en cuanto delimita el ámbito del recurso de apelación a los fundamentos de hecho y derecho aducidos ante el Tribunal de la primera instancia; desde todo lo cual es de señalar que no se cuestiona la legitimidad de la obra en base a la validez de la misma de existir acuerdo de los miembros de la Comunidad en su relación, aun cuando no haya sido adoptada en Junta de Propietarios, pero viniendo a cuestionarse la existencia de acuerdo en relación con la concreta obra a que se refiere la demanda, a cuyo respecto es de dar por reproducidos los fundamentos contenidos en la sentencia recurrida, presentándose como relevante la testifical prestada por el Arquitecto redactor del Proyecto y de la dirección de la obra, en cuanto señala que el encargo profesional le fue realizado por ambas partes, que durante el desarrollo del Proyecto habló con todas las partes, concretando que con las demandantes unas tres veces, que las demandantes a mitad de la obra la visitaron con él, asimismo señala que las firmas que la demandantes aducen como falsificadas ciertamente no fueron puestas por las mismas y que se pusieron para cumplimentar una formalidad, pero sin que ello afecte al contenido de la concretas obras a que la demanda se contrae, como asimismo asevera el perito ratificando su informe, desde lo precedente apareciendo que en el proyecto expresamente se recoge diseñada ya la modificación de la propiedad del demandado en el sentido de adjudicarse el uso y disfrute de la azotea, dividiendo su vivienda de la plante tercera en dos, utilizando la escalera existente de acceso a la referida azotea a fin de incluirla en su último tramo en una de esas dos viviendas nuevas, realizándose una nueva escalera de acceso a la azotea para la otra, que no quepa extraer desconocimiento de las demandante en orden a tal extremo, siendo, además que las modificaciones realizadas por indicación de la Administración en nada afectan a las obras concretas a que la demanda se contrae, que se haya de estar con la sentencia recurrida en que las demandantes conocían el contenido del proyecto, tanto a su inicio, aparece por ellas firmado, como durante el desarrollo de la obra, sin que frente a ello puede prevalecer un aludido desconocimiento completo del mismo, máxime cuando acudieron a la obra durante su desarrollo, decayendo su alegación de que no pudieron entrar a la obra y carente de soporte para desvirtuar lo que firman en base que creían haber firmado un proyecto para rehabilitar el edificio y segregar cada una de las viviendas (una por planta) en dos más pequeñas, pues ese su creer carece de soporte probatorio alguno para desvirtuar lo que con su firma reconocen, siendo además relevante lo antes indicado en relación con su vista a la obra, en ordena desvirtuar también ese su alegado desconocimiento, además de desvirtuado a través de la resultancia probatoria, como recogido en su alegación de que el fallecimiento del marido padre, respectivamente, de las demandantes retomaron el asunto, pues resulta que en el mismo intervienen decisivamente, desde la firma del contrato con la Dirección Facultativa y también reconocido la firma del contrato con la constructora, relevante se presenta también la cuestión no controvertida en relación con el coeficiente de participación en el pago de las obras, mediante certificaciones, y el coeficiente de participación en la Comunidad de Propietarios, en los términos antes reflejados, lo que supone principio de prueba en justificación de las obras a favor de los demandados, desde todo lo precedente y en atención a lo que como indicábamos se ha de contraer esta sentencia, que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto desestima la demanda principal, desde la consideración de que las obras a que la demanda se contrae viene consensuadas por la integridad de los miembros o partícipes de la Comunidad y no por la mera firma del documento acompañado a la contestación de la demanda sino por cuanto el mismo resulta de la propia actividad de las demandantes, debiendo significar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio espiritualista, de modo que la prestación del consentimiento no está sujeta a forma, como regla general, salvo excepciones que no son del caso y valorando los actos propios; debiendo correr igual suerte desestimatoria el recurso en cuanto se contrae a la estimación de la demanda reconvencional, y no sólo porque en el suplico del escrito de interposición del recurso nada se inste en relación con la misma, pues sólo pide la revocación de la sentencia en lo referente a la demanda principal, con admisión de sus pretensiones, sino por cuanto se pretende desvirtuar con meras alegaciones lo que a través de la testifical practicada en la persona del Arquitecto redactor del proyecto y de los planos, quedó claro en cuanto a la interpretación de los mismos y a la realidad, en cuanto señala que la puerta a que se contrae la reconvención se encontraba cerrada en su parte interior, no cuestionándose que se trata de un elemento común y no afectada por el tantas veces referido Proyecto.

SESTO: Por la desestimación del recurso que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante ello a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 , y no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Marí Jose y Doña Emilia , contra la sentencia dictada con fecha 7 de Septiembre de 2007 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de los de Madrid bajo el núm. 720/2006, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248. de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.