Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 370/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00118/2009

SENTENCIA Nº 118/2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000370 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D.Agustin Azparren Lucas

D. Guillermo Sacristán Represa

En Oviedo a, Dieciocho de Marzo de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000197 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES, Rollo 0000370 /2008, entre partes, como Apelante/s D. Remigio representado por el Procurador de los Tribunales D. CELSO RODRIGUEZ DE VERA, y bajo la dirección letrada de D. CANDIDO GONZALEZ VAZQUEZ, y como Apelado/s D. Benita representado por el Procurador de los Tribunales D. PILAR LANA ALVAREZ, y bajo la dirección letrada de D. FELIX LOBATO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado dos de Aviles dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de Febrero de dos mil ocho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carús Fernández, en nombre y representación de Doña Benita , contra Don Remigio , debo declarar y declaro resuelto el contrato celebrado entre los contratantes , condenando al actor demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor la cantidad de 18.908 euros por la liquidación de la obra ejecutada, absolviendo al demandado de las demás pretensiones frente al mismo formuladas de adverso , todo ello sin que proceda expresa imposición en las costas causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional formulada de adverso, por la procuradora Sra. Muro de Zaro Otal, en nombre y representación de Don Remigio , frente a la demanda interpuesta por Doña Benita , debo de absolver y absuelvo al actor reconvenido de las pretensiones frente a ellas formulada de adverso, con expresa condena en costas de la demandada reconviniente.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte Don Remigio , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día nueve de marzo de dos mil nueve, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento se solicita la resolución del contrato y que se condene al demandado a abonar a la actora la cantidad de 34.791`92 euros por los trabajos ejecutados o defectuosamente realizados, más daños y perjuicios y costas. El demandado se opuso a esta reclamación y reconvino para que se declarara que la actora desistió unilateralmente del contrato, por lo que debe abonarle no sólo su trabajo sino también la utilidad que le hubiere reportado, tal y como señala el art. 1594 del Código Civil, así como los aumentos de obra verificados por importe de 30.052 euros y que se le condene a recibir los materiales ya comprados para la obra. Todo ello supone un saldo a su favor de 29.236?64 euros. La sentencia que puso término a la primera instancia declaró extinguido el contrato por mutuo disenso, pues ninguna de las partes estaban interesadas en su continuación y se había llegado a la situación de paralización de obras por malos entendimientos. Entendió también la Juzgadora a quo que en un contrato de tracto sucesivo no se producen los efectos retroactivos de la resolución contractual y debe procederse a liquidar el contrato y, en esta tesitura, desautoriza al perito de la parte demandada y se basa en el del actor, por lo que estima parcialmente la demanda y desestima la reconvención. De esta resolución discrepa el demandado y reconviniente en base a diversos argumentos que merecen una respuesta separada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe analizar esta Sala es si el contrato se extinguió por retractación unilateral o mutuo disenso, como entiende la Juzgadora de Primera Instancia o, por el contrario, hubo un desistimiento unilateral de la actora. Sobre esta cuestión comparte esta Sala los razonamientos vertidos por la Juzgadora de primera Instancia ya que en casos, como el presente, en que las divergencias irreconciliables entre las partes impiden que el contrato siga surtiendo efectos, y es esa la causa de que las obras no continuaran y no otra, la Jurisprudencia viene entendiendo que existe un mutuo disenso pues a ninguno le interesa que se mantenga la relación contractual. En este sentido cabe citar las sentencias del Tribunal Supremo de 25-10-99,6-5-02,15-12-04,21-10-05 entre otras).No cabe duda de que la demandante tenía interés en paralizar las obras cuanto antes para proceder a alquilar los apartamentos y rentabilizar la inversión y de hecho al marcharse de la misma el demandado contrató a otra persona para que continuara los trabajos, estando los apartamentos , ya terminados, en explotación turística. No fue, por tanto, la falta de medios económicos de la Sra. Benita la causa de que el contrato no continuara, ni puede hablarse de un desistimiento unilateral por su parte pues existieron incumplimientos por parte del demandado y, sobre todo, deferencias insalvables en la liquidación de la obra que es lo que conllevó que se decidiera no seguir ejecutándola.

Carece de relevancia que ninguna de las partes hubiera solicitado la extinción del contrato por esta causa, pues no se incurre en incongruencia cuando se declara el efecto jurídico de los actos de los litigantes y no se da más de lo pedido ni cosa distinta a la solicitada. De hecho en la mayor parte de los supuestos examinados por las sentencias antes citadas los planteamientos eran idénticos al aquí examinado.

TERCERO.- Discrepa el apelante de la valoración que hace la Juzgadora de Primera Instancia de la prueba practicada al dar mayor valor a una pericial no ratificada frente a la del otro Perito que acudió al juicio. Lo cierto es, sin embargo, que no es obligado que el autor del dictamen acuda al Juicio y que, como bien señala el apelado, todos los litigantes pueden solicitar que comparezca a ratificar su informe cualquiera de los Peritos, tal como señala el art. 347 de la LEC , por lo que también él podía pedir su presencia.

Los razonamientos que se exponen en la sentencia para dar mayor credibilidad al Perito de la actora consisten en que el nombrado por el demandado ha visitado la obra un año después de que el demandado se marchara de la misma, por las malas relaciones entre las partes, por lo que carecía de elementos de juicio para valorar la cantidad de obra llevada a cabo por el Sr. Remigio y si la misma presentaba o no desperfectos.

El examen del motivo revela, además, que no se indican los motivos concretos de discrepancia con este informe sino que se insiste únicamente en que no ha sido ratificado y no debe dársele más valor que al del otro Perito, cuestión a la que ya se ha dado respuesta anteriormente.

CUARTO.- Entrando en el análisis de los motivos del recurso atinentes a la reconvención debe señalarse, en primer término, que se desestima la misma con razonamientos que responden a todos los pedimentos incluidos en ella. Abundando en las que dan respuesta a las alegaciones del reconviniente debe señalarse que el contrato se declara terminado y que no existe un desistimiento unilateral de la demandada, por lo que ésta no debe abonar al reconviniente la utilidad que debía obtener de la obra y que los aumentos de obra se fundamentan en la pericial que no ha tenido en cuenta la sentencia.

QUINTO.-Los materiales que se dicen comprados y que se solicita que sean recibidos por la reconvenida no estaban incorporados a la misma en el momento en que se produce la extinción del contrato por mutuo disenso y de hecho, al menos parte de ellos, constan encargados por la reconvenida a terceros, pues lo que tampoco procede indemnización alguna por este concepto.

SEXTO.-Los precedentes razonamientos conducen a la desestimación del recurso por lo que deben imponerse al apelante las costas de la alzada (art.398-1 en relación con el 394-1 de la LEC.)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Remigio , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez-Magistrado del Juzgado de Primea Instancia numero dos de Aviles el 5 de Febrero de 2008 en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.