Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 159/2009 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00118/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 118/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a diecinueve de Junio de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5 /2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AREVALO, RECURSO DE APELACION (LECN) 159 /2009, entre partes, de una como recurrente PASALMAR AREVALO, S.L., representada por la Procuradora Dª AURORA PAJARES POZO, dirigida por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTIN DE MIGUEL, y de otra como recurrida CONSTRUCCIONES BERMEJO TIÑOSILLOS, S.L., representada por el Procurador JESUS JAVIER GARCIA CRUCES GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. JAVIER TEJEDOR CUBO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de AREVALO, se dictó sentencia de fecha 5 DE FEBRERO DE 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Javier García Cruces González en nombre y representación de Construcciones Bermejo Tiñosillos S.L. contra Pasalmar Arévalo S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de trescientos cuarenta y seis mil ciento treinta y cuatro euros con ochenta y seis céntimos 346.134,86 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en este procedimiento".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la entidad mercantil Sociedad Construcciones Bermejo Tiñosillos S.L., se formuló demanda de reclamación de cantidad contra la mercantil Pasalmar Arévalo S.L., alegando que ambos pactaron a través de sus administradores, y ello de modo verbal, habida cuenta las buenas relaciones entonces existentes, que Construcciones Bermejo Tiñosillos S.L., aportaría la mano de obra de 17 viviendas, con exclusión de lo siguiente:- Tendido de yesos, correspondiendo a la empresa constructora únicamente la limpieza. - Suelos de madera. - 50% de los solados realizados en terrazas. - Revoco monocapa. - Fontanería y electricidad, habiendo realizado por la empresa constructora únicamente las rozas para las instalaciones. - Carpintería exterior, habiéndose realizado la colocación de la misma; que como precio de la obra se acordó un pago mensual, y al final se procedería a su liquidación; que las obras terminaron y la demandada abonó a la actora 232.135,15 ?; considera la actora que la mano de obra ejecutada por la misma representa el 63,83 %; aporta informe del arquitecto D. Luis Miguel en el sentido de que la obra realizada por la actora, con el 7% de IVA, asciende a 618.748,91 ?, por lo que descontando lo anteriormente pagado, adeuda la demandada 386.613,76 ?.

La sentencia de instancia refleja en el fallo que estima íntegramente la demanda, si bien fija la cantidad a pagar en 346.134,86 ? (pues no incluye el 7% de IVA), e impone las costas a la demandada. Dicha resolución sólo se recurre por la demandada y se interesa se acuerde la desestimación de la demanda, con imposición de las costas de 1ª Instancia a la actora, y sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Señala la recurrente: "que desgraciadamente en derecho las cosas no son o blancas o negras, hay mil matices. Cuando se pacta un determinado contrato, las partes incluyen cláusulas y condiciones que hace que no sea fácil calificar el contrato como de arrendamiento de obra o de servicios, pues se mezclan y desdibujan los límites con base a la libertad contractual prevista en el artículo 1.255 del Código Civil .

En un típico contrato de arrendamiento de obra, el propietario del inmueble encarga al arrendador la ejecución de la obra, construcción de un edificio por ejemplo, de modo que el propietario desaparece de la obra, deja de intervenir en ella, para que el constructor la ejecute con sus propios medios y operarios y realice al final la entrega de lo realizado, todo ello por un precio cierto.

En el supuesto que aquí nos ocupa se ha acreditado que la recurrente no ha dejado la obra a plena disposición del actor, sino que permaneció en ella, encargó directamente múltiples y valiosos trabajos a otras empresas, exigió que la empresa actora contratara a varios obreros que pertenecen a la plantilla de otras empresas de la recurrente y su esposa, a los que abonó directamente sus salarios, quien además aportó importantísima maquinaria y herramientas, y, ya en la obra, si bien los dos hermanos actores realizaban funciones de dirección en los trabajos concretos que se les encomendaba, sin embargo la recurrente también dirigía aspectos de la obra, daba instrucciones a los operarios, y vigilaba a diario la ejecución de todos los trabajos. Entiende, no obstante, que lo esencial en este supuesto no es tanto determinar o calificar el contrato como de un tipo o de otro, sino que lo realmente importante es fijar cúal es el precio cierto que debe percibir la empresa constructora. Dice la recurrente que debemos llegar a la conclusión de que, si bien no se fijó un precio a tanto alzado en aquellas negociaciones previas, sí se llegó a un acuerdo para que la actora trabajara por el sistema "de administración", que supone que mensualmente se cobra una cierta cantidad en base a los costes laborales más un incremento de beneficio para la empresa. Si no fuera así no se entendería que la actora pasara esas facturas mensuales y que la recurrente las pagara puntualmente, sin discusión. Dado que estaba en la obra a diario, y conocía con precisión el número de obreros que han trabajado, no resultaba difícil la elaboración y aceptación de las facturas".

También dice que la demandada ha aportado obreros que no han sido descontados de la mano de obra del informe pericial tenido en cuenta en la sentencia y lo mismo ocurre con la maquinaria aportada por la demandada.

TERCERO. La discrepancia residente entre ambas entidades proviene del hecho de la aportación de parte de la mano de obra para la contracción de 17 viviendas. Dado que no existe documento escrito que fije las condiciones, precio, y calificación jurídica del contrato, la actora entiende que, además de las cantidades recibidas mensualmente, ha de percibir una cantidad determinada, hasta completar lo que percibiría cualquier empresa por realizar tales trabajos. La entidad demandada entiende que la obra fue realizada por administración; que lo pactado no se sujeta a lo previsto por la doctrina para un supuesto concreto, y que se ha de estar a los actos anteriores, coetáneos y posteriores, y en ningún caso se ha de tener en cuenta el informe pericial que obra en autos.

Lo cierto es que la actora no reclama parte de una certificación de la obra, o parte de los salarios de un mes de los obreros que trabajaron. Interesó en primera instancia el pago de 386.613,76 ?, señalando que sólo había percibido 232.135,15 ?. Por tanto, la diferencia es cuantiosa, y a la vista de la ausencia de prueba que demuestre cuál fue la voluntad de las partes, si percibir entregas a lo largo de la ejecución y parte al final, o bien todo a través de entregas a cuenta, se ha de utilizar el método más seguro, que es el que ha tenido en en cuenta la Juzgadora, esto es, abonar lo ejecutado conforme a precio de mercado.

CUARTO. El art. 1544 del C.Civil regula el arrendamiento de obras y de servicios, diferenciándose ambos en que, en el arrendamiento de servicios se debe una actividad, sin tener en cuenta el resultado del servicio, mientras que en el de obras se tiene en cuenta el resultado final, sin consideración del trabajo necesario para lograrlo; en el de servicios la remuneración acostumbra a ser proporcional al tiempo de duración de los servicios contratados, mientras que en el de obra es normal fijar la retribución en proporción al número o medida de la obra; en el de servicios la prestación se realiza en situación de dependencia de quien los recibe, mientras que en el de obra la actividad dirigida a abonar el resultado debido es realizada por un contratista o empresa independiente. La doctrina resalta que el primero de los requisitos o criterios tiene carácter decisivo, mientras que los dos siguientes no lo son.

La obra puede ser de cualquier clase, siempre que reúna los requisitos de posibilidad licitud y determinación o determinabilidad. En cuanto al precio, lo importante es que se pueda determinar bien por el uso o la costumbre, o mediante prueba pericial.

A la vista de lo anterior, no existe duda de que en el presente caso nos encontramos ante un contrato verbal de arrendamiento de obra. Al ser verbal las partes no se ponen de acuerdo en el precio y por ello se acude al dictamen pericial para hallarlo.

Se trata de un arrendamiento de obra por las siguientes pruebas existentes a lo largo del procedimiento:

- En el presente caso la entidad demandada debe a la entidad actora un resultado final y ello viene demostrado por el hecho de que los pagos que ha ido efectuando mensualmente la demandada a la actora no han sido todos iguales; ello quiere decir que se han ido efectuando entregas a cuenta del resultado final de la obra. La actora no es una persona física a la que ha ido pagando la entidad demandada salarios mensuales. Al contrario, también la actora es entidad que tiene sus empleados, y que podría dedicar más o menos personal, más o menos tiempo etc.

- Se ha podido comprobar que la entidad actora tardó menos tiempo del previsto en realizar la obra (6 meses menos). Ello indica que lo importante era el resultado, y, cuanto antes se acabara, mejor para ambas partes. También para el promotor de las viviendas pues si tenía constituidas hipotecas habría de abonar menos intereses en la inversión.

- Se ha comprobado que la persona representante de la entidad demandada ya conocía la experiencia y práctica de los empleados de la entidad actora, pues le habían ejecutado una serie de obras, en concreto, una vivienda destinada a residencia particular. Como había quedado satisfecho, se entabló cierta amistad laboral, lo que originó la continuidad en las relaciones, y la dejadez de ambas partes a la hora de reflejar los pactos verbales por escrito.

- De tratarse de una relación de servicios, no hubiera existido interés en acabar lo antes posible la obra, y los operarios tendrían que haber estado asegurados por la demandada directamente en las distintas instituciones públicas.

- A la vista de las fotografías aportadas, y de la no existencia de reclamación alguna conocida, la demandada ha quedado satisfecha del resultado final de la obra, que es lo que le interesaba En definitiva, experimentó en otras obras, comprobó la pericia de los empleados de la actora, y le interesó concluir satisfactoriamente y lo antes posible la obra.

- No existe duda de que ambas partes conocían con exactitud todas y cada una de las unidades de obra a realizar. Se ha determinado en la demanda lo que era y lo que no era objeto de su trabajo. Con el proyecto de la obra se puede deslindar, por estar dividido por partidas y unidades de obra. Además, cualquier persona experimentada en ello puede, con y sin proyecto, concretar el importe. Basta conocer los metros cuadrados a ejecutar, y tener en cuenta una serie de circunstancias básicas, esto es, si se trata de garajes, baños, cocina, habitaciones etc. Si además existía proyecto, bastaba estudiar el mismo, para que en breve plazo la actora ofertara lo que muy conocidamente es objeto de su trabajo, pues se dedica precisamente a ello.

- Como ya hemos dicho, no ha existido dependencia del personal de la actora respecto de la demandada. No se ha probado que haya abonado las nóminas de todos los obreros de la entidad actora, que han ejecutado los trabajos efectuados. Además, no era precisa la dependencia. Basta un proyecto para que, una persona experimentada (oficial), lo ejecute sin estar presente el representante de la demandada.

Concurren todos los requisitos del arrendamiento de obra y sólo falta la fijación del precio que, ante la falta de contrato escrito, se ha de estar al correspondiente informe pericial.

QUINTO: La parte demandada no ha elaborado ningún informe pericial en tal sentido, ni se ha preocupado en calcular el número de horas de trabajo de peones, oficiales etc que se precisan para en ejecutar todas las viviendas, sino que, simplemente, manifiesta que se ha de estar sólo y exclusivamente a lo pagado, y que en tal precio se incluye todo lo pactado.

La entidad actora, teniendo en cuenta el presupuesto de la obra que se ha llevado a cabo, ha fijado un cuadro de mano de obra donde refleja las horas precisas para ejecutar el proyecto y el precio de las mismas. Entiende el arquitecto redactor del informe, que los trabajos realizados por la empresa Construcciones Bermejo son, de modo estimado, el 63,83 por ciento de la totalidad, y que han ejecutado un total de 4.678,56 metros cuadrados, a un precio medio de 123,6 ?/ metro cuadrado, por lo que lo trabajado por los operarios de la entidad actora asciende a 578.270,01 ?. Señala el arquitecto redactor del informe que la cantidad de 123,6 / metro cuadrado es el resultado de la media de los tres análisis siguientes:

a) Análisis de los costes de los trabajos ejecutados procediendo a descomponer las partidas de acuerdo con la mano de obra, precio de materiales, maquinaria etc: 134,42 ?/metro cuadrado.

b) Análisis por el método de los cotes mínimos establecidas por el Código Oficial de Arquitectos de Castilla y León Este: 110,79 ?/metro cuadrado.

c) Método de valoración establecido por la Ley del Suelo y valoraciones catastrales: 125,6 ?/metro cuadrado.

La media de los tres métodos asciende a 123, 6 ?/metro cuadrado.

Se ha examinando por la Sala el informe efectuado por el Arquitecto D. Luis Miguel , gozando el mismo de minuciosidad y coherencia, pues traduce las partidas de mano de obra del proyecto, por lo que aquí interesa, a horas de trabajo; fija el precio de las mismas dependiendo de la cualificación del personal; tiene en cuenta los metros cuadrados construidos (4.678,56 metros cuadrados) y, no sólo contempla un solo valor de la mano de obra por metro cuadrado, sino la media de tres análisis. En consecuencia, es un informe objetivo que llega a la conclusión de que no puede ser aceptable la teoría de la demandada, cuando si tenemos en cuenta la misma, la mano de obra pagada a la actora supondría menos del 40 por ciento de la media determinada pericialmente. En definitiva, ésta es la razón de peso que contesta a todos los motivos del recurso, pues ningún informe pericial ha aportado la demandada. No ha demostrado que la obra se haya contratado por administración, ni todo lo relativo a si algunos de los obreros trabajaron, el tiempo, el valor de las horas, la aportación de maquinaria y su valor etc. Tal argumentación, ante la falta de prueba de lo pactado, ha de ceder ante lo más básico: el valor de lo ejecutado conforme a la realidad, demostrado conforme a una prueba objetiva, y no desvirtuado por otro informe o prueba contundente en contra.

SEXTA. De conformidad con el art. 394 y siguientes de la L.E.C se imponen las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Pasalmar Arévalo, S.L. contra la Sentencia de fecha 16 de Enero de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia de Arévalo confirmando la misma en todos sus extremos. Se imponen las costas de esta alzada a la entidad recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.