Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 142/2007 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00118/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000142 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 118/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a doce de Marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000335 /2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000142 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª. Fidela y D. Feliciano representados por las procuradoras Dª. BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA y Dª Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada Dª. Nicolasa , representada por el procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, y como demandado rebelde N.Y. CONTRACTING COMPANY S.L.U.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 7 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Begoña Caamaño Castiñeira en nombre y representación de Dª Fidela y asistida del letrado D. Alberto Torreiro Santiso contra D. Feliciano , representado por la procuradora Dª Rita Goimil Martínez y asistido del letrado D. Carlos Abal Lourido, y contra la entidad N.Y. Contracting Company S.L.U., en situación procesal de rebeldía, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a realizar las obras que se contienen en los apartados "Partidas no ejecutadas y cambiadas" y "Deficiencias Constructivas" del informe del Arquitecto técnico D. Teodulfo que se acompaña como documento nº 5 a la demanda, desestimando ésta en todo lo demás, sin hacer pronunciamiento de condena en costas.

Que desestimando la demanda formulada por Dª Fidela , con la representación y defensa mencionadas, contra Dª Nicolasa representada por el procurador D. Victorino Regueiro Muñoz y asistida del letrado D. José López Fernández debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de Dª Fidela Y D. Feliciano se interpusieron recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de mayo de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- En los recursos de apelación interpuestos se reproducen cuestiones que ya fueron resueltas en la primera instancia de modo que se considera correcto y ajustado a derecho. Las razones que se exponen en la sentencia recurrida se asumen en lo esencial.

El objeto del proceso del que ahora se conoce en segunda instancia es una reclamación por vicios ruinógenos amparada en el artículo 1.591 del Código Civil , a la que se acumulan acciones derivadas del incumplimiento contractual con base en los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil . Lo que se pretende en la demanda es que los demandados sean condenados a la ejecución de partidas inacabadas o no ejecutadas y a que se subsanen los defectos constructivos existentes. La reclamación se dirigió contra la empresa constructora, que está en situación de rebeldía procesal, contra el Arquitecto Superior y contra el Arquitecto Técnico.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa constructora y al Arquitecto Superior, absolviendo al Arquitecto Técnico.

Interponen recursos de apelación el Arquitecto Superior, para interesar su absolución, y la demandante, para interesar la condena del Arquitecto Técnico. Después de tratar sobre la posible nulidad de actuaciones alegada en su recurso por el Arquitecto Superior, que extendería sus efectos a los dos recursos, parece conveniente examinar en primer lugar el recurso de la demandante, pues la conclusión sobre la responsabilidad del Arquitecto Técnico incidiría necesariamente en el examen de la actuación del Arquitecto Superior como Director de obra.

SEGUNDO.- Se alega en el recurso interpuesto por D. Feliciano , Arquitecto Superior de la obra, como posible causa de nulidad del juicio, la pésima calidad del sonido de la grabación del juicio en virtud de lo dispuesto en los artículos 147 y 148 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La calidad del sonido de la grabación del juicio es óptima en dos de los discos y deficiente, que no pésima, en parte del otro disco. Esa deficiencia no impide, con mayor esfuerzo, la comprensión de lo declarado por las partes en ese acto. La parte recurrente también ha entendido al examinar la grabación del juicio lo que las partes, testigos y peritos dijeron. Se refiere a las declaraciones que le interesa resaltar concretando la hora de la grabación en la que se produjeron, clara muestra de que entiende lo recogido en la grabación. Esta Sala también lo ha entendido y ha podido valorar la prueba sin restricciones. Siendo de destacar que en un proceso como el presente las pruebas documentales o periciales, incluidas las aclaraciones realizadas en juicio, no se ven afectadas por esas deficiencias que son irrelevantes. Son deficiencias salvables con un mayor esfuerzo en la audición de lo grabado, que no impiden la comprensión de lo que se dijo en el juicio.

TERCERO.- La sentencia de primera instancia absuelve a la aparejadora demandada por una razón simple: cuando fue contratada la obra ya había finalizado y la vivienda entregada a su propietaria. Por lo que la aparejadora no tuvo ninguna intervención en el proceso constructivo.

Parece claro que no se puede exigir responsabilidad profesional por defectos en la ejecución de una obra a quien no ha tenido ninguna participación en ese proceso, ni ha asumido esa responsabilidad firmando el certificado final de obra. La aceptación de la dirección de obra y el cobro de los correspondientes honorarios no implica esa responsabilidad cuando, por estar finalizada la obra, no se ha realizado ningún acto de dirección. La falta de contraprestación por los honorarios recibidos no acarrea responsabilidad decenal y en este proceso no se han ejercitado acciones encaminadas a la devolución de esos honorarios.

El presupuesto fáctico de la decisión, el hecho de que la aparejadora no realizó ningún acto de dirección, aunque se discute en el recurso, fue admitido en la demanda. Expresamente dijo la demandante que la contratación de un aparejador se produjo cuando ya se había terminado la obra y para cumplir con los requisitos que exigía el Ayuntamiento para otorgar la licencia de ocupación. Única afirmación coherente con la tesis de la demandante sobre la responsabilidad del Arquitecto superior por las funciones de dirección de la ejecución de la obra, que éste asumió personalmente al no haberse contratado un aparejador. La fecha del documento en el que el Arquitecto Superior certifica que la obra está finalizada, 10 de febrero de 2003, es anterior a la fecha en la que se hizo el encargo profesional a la Aparejadora demandada, lo que ocurrió el 25 de marzo de 2003.

El recurso de la demandante no puede prosperar. Se basa en hechos contrarios a los afirmados en la demanda que, además, no han sido probados en el proceso.

CUARTO.- En el recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto Superior D. Feliciano el primer motivo de impugnación que se invoca, descartada la nulidad alegada como cuestión preliminar, es la falta de acción ex artículo 1.591 del Código Civil por no estar la obra totalmente finalizada.

El motivo no puede prosperar. El día 28 de enero de 2003 el Arquitecto suscribió un certificado descriptivo de obra y acreditativo de su estado constructivo en el que hizo constar que la edificación ha finalizado, ajustándose lo edificado y su descripción al proyecto correspondiente para el que obtuvo licencia. Ese certificado fue visado por el Colegio de Arquitectos de Galicia el 10 de febrero de 2003. Decir ahora que la obra no estaba finalizada es ir contra sus propios actos anteriores. Que ese documento no sea el certificado final de obra formalizado en impreso oficial no le resta validez, ni puede presuponer que lo que allí se recoge no responda a la realidad. La entrega de la vivienda a la propiedad abunda en la misma conclusión de que las obras se dieron por finalizadas.

No existe contradicción entre el rechazo de la excepción por falta de obra finalizada y la condena a los demandados a ejecutar obras pendientes y necesarias para la acabar la obra conforme al proyecto. Una cosa es la finalización formal de la obra y otra distinta que existan defectos consistentes en la falta de ejecución de algunas partidas.

QUINTO.- El Arquitecto alega error en la aplicación del derecho por no haber sido deslindadas adecuadamente las dos acciones que se ejercitan en la demanda, así como por ser improcedente la condena del Arquitecto por responsabilidad contractual.

Es cierto que en la demanda no se deslindan adecuadamente ambas acciones y que tampoco la sentencia de primera instancia trata expresamente esa cuestión. Pero ello no afecta a la condena del Arquitecto, que no aparece basada en un incumplimiento del contrato de obra que sólo sería imputable a la constructora. La responsabilidad del Arquitecto deriva del incumplimiento de sus obligaciones como director de la obra, tanto en el aspecto facultativo como en el de ejecución. Lo que incluye los defectos consistentes en la mala ejecución de parte de las obras. Y también la no ejecución de algunas de las partidas incluidas en el proyecto, omisión que se convierte en defecto imputable al Arquitecto desde el momento en que éste asume sin reservas que la obra está finalizada con arreglo a lo proyectado.

Esta es la razón de su condena. Sin que se pueda olvidar que su vinculación con la empresa constructora, cuyo apoderado era socio del Arquitecto en el mismo estudio, y la confusión en la realidad entre la dirección de la obra y la dirección de la empresa constructora imponía al arquitecto una mayor responsabilidad en la correcta ejecución de la obra. Esta apreciación no es incompatible con el rigor jurídico, que no puede existir al margen de la realidad social. El rigor se mantiene al condenar al Arquitecto por vicios en la construcción con base en el 1591 del Código Civil, no por responsabilidad en el incumplimiento del contrato de obra, en el que formalmente no fue parte. Vicio es la ejecución defectuosa. Pero también la falta de ejecución de elementos esenciales cuando el Arquitecto da por buena esa omisión certificando que la obra está finalizada con arreglo al proyecto. Conclusión que también cabe extender a las modificaciones de obra que no se han reflejado en el Libro de órdenes y que no consta que hayan sido asumidas por la propiedad, asunción o aquiescencia que no cabe inferir sin más del conocimiento que la propiedad pueda tener respecto de algunos de esos cambios

SEXTO.- Alega en su recurso el Arquitecto caducidad de la acción del artículo 1469 del Código Civil según lo dispuesto en el artículo 1.472. Es una cuestión nueva, no planteada en primera instancia, sobre la que el Arquitecto dice que cabe resolver al ser la caducidad apreciable de oficio.

El plazo de seis meses previsto en el artículo 1469 para los defectos de cabida o calidad en la venta de inmuebles no es aplicable. Y el Arquitecto no está legitimado para invocarlo. Su responsabilidad no deriva del contrato de obra. Como el mismo dice en su recurso no ha sido parte en el contrato de obra. Es responsable con arreglo al artículo 1591 del Código Civil por no haber cumplido adecuadamente sus deberes de dirección de obra.

SÉPTIMO.- Sostiene el Arquitecto que la sentencia de primera instancia ha incurrido en un error de derecho consistente en la infracción de la doctrina relativa a la individualización de responsabilidades, y de la improcedencia de imputación al arquitecto de cuando se trata de defectos de ejecución material; y en un error en la apreciación de la prueba, por no haber considerado que se trata de defectos de ejecución material.

Como recuerda la S.T.S. de 25-7-2000 : "...en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, que condona la Sala "a quo", no puede compartirse habida cuenta la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor:

1) Que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra.

2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto.

3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-99 ); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994".

La sentencia citada en primer lugar concluye que "no es posible bajo los parámetros de cualquier deontología profesional, que cuando el titular que acomete su "facere" encuentra en la ejecución de lo así proyectado, y en el caso del arquitecto con mayor sentido, por su cometido de dirección, que se está ello efectuando mal o en contra de lo previsto técnicamente, no pueda ni deba reaccionar en modo, bien imponiendo su autoridad al autor del desvío, bien apartándose de proseguir su tarea, salvo una expresa exoneración de responsabilidad por ese autor relevante y que le vincule, -se subraya que, incluso, en contrato de ejecución de obra de 30-3-87, en su estipulación 3ª, se expresaba que el arquitecto dará las órdenes y directrices para la ejecución de la obra-; entender otra cosa es desmerecer el prestigio y "autorictas" de este profesional, por lo que al no haberse apreciado así, conlleva a acoger el Motivo, e, incluso, con el respaldo de la tesis que se sostiene en los vigentes artículos de la Ley de Edificación 38/1999 de 5 de noviembre , arts, 10.2c, 12.3d., 13.2c y 17 ".

La responsabilidad del arquitecto se concreta en aquellos defectos atribuibles a vicios del suelo proyecto o dirección (así, S. T. S. 35/1996 de 2 de febrero ). En cuanto a la vigilancia de la ejecución de la obra, hoy compartida con el arquitecto técnico, el arquitecto ejerce una vigilancia mediata y el arquitecto técnico una vigilancia inmediata.

En el caso que examinamos el Arquitecto Superior aceptó que la obra se realizase bajo su entera dirección, sin la colaboración de un Arquitecto Técnico. De modo que asumió personalmente las obligaciones y deberes que corresponden a ambos profesionales. Por lo que tenía a su cargo, en plenitud, todas las tareas de vigilancia de la ejecución de la obra. La conclusión es que resulta responsable de lo mal hecho, salvo de defectos puntuales de ejecución material que no fuesen perceptibles a simple vista.

La prueba practicada pone de relieve que los defectos de la obra son abundantes y gruesos. Además de las partidas sin ejecutar, que se dieron por ejecutadas, existen cambios que el Arquitecto no reflejó en el Libro de órdenes. El carácter generalizado de estos defectos excluye su condición de puntuales y hace que el Arquitecto deba responder de todos. No puede alegar que las filtraciones de agua de lluvia son consecuencia de una mala ejecución material cuando la cubierta ejecutada es distinta de la proyectada y él no ha validado el cambio. Ni que le es ajena la humedad ambiental de la vivienda cuando es consecuencia de no haber realizado la segunda hoja de ladrillo, con la consiguiente ausencia de cámara de aire. El carácter generalizado de los defectos y su obligación de vigilancia inmediata de las obras, al no existir aparejador, permiten también atribuirles defectos como la incorrecta colocación de los platos de ducha que provoca fugas de agua.

Refuerza su obligación de responder por todo, aunque no sea su fundamento, la relación personal y profesional con el apoderado de la constructora, que generó confusión en la parte actora sobre la distribución de las tareas de dirección de la construcción y de dirección facultativa y técnica de la obra.

OCTAVO.- Un motivo más del recurso es la existencia de un error en la aplicación del artículo 1593 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba por no haber apreciado la conformidad de la actora con los cambios ejecutados.

El precepto nada tiene que ver con la responsabilidad decenal. En todo caso ya hemos dicho que no cabe inferir sin más la autorización del propietario por el hecho de haber visitado las obras. No consta ningún documento en el que se mencione que el propietario autorizó los cambios y estuvo conforme con ellos. Los cambios ni siquiera se han reflejado en el Libro de Órdenes. La declaración de la aparejadora sobre la aceptación de los cambios por parte de la propiedad no se puede tomar en consideración. Ha quedado probado que la aparejadora no tuvo intervención alguna en la dirección de la obra.

NOVENO.- Por último dice el apelante que hay error en la apreciación de la prueba, por desconocer lo afirmado por el perito de la actora en el acto del juicio sobre la corrección del informe del perito del Arquitecto.

Lo que no es cierto. El Sr. Jesús se ratificó en su informe, favorable a las tesis de la demandante, sin introducir matizaciones o correcciones. Lo que dijo respecto del informe emitido por el Sr. Pedro es que el precio sería el correcto para la ejecución de las obras que en él se describen. Lo que en modo alguno supone admitir que esas obras, y no las recogidas en los informes aportados por la demandante, sean las realmente necesarias.

DÉCIMO.- Las costas de los recursos, que se desestiman, se imponen a los apelantes (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Feliciano y de Dª. Fidela contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2006 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 335/2004, que se confirma.

Se imponen a cada uno de los apelantes las costas causadas por su recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEONOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.