Sentencia Civil Nº 118/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 95/2009 de 28 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00118/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2009

SENTENCIA Nº 118

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En VALLADOLID, a veintiocho de Abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000840 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000095/2009, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS RECIO SOCIEDAD ANONIMA representado por el procurador D. JOSE LUIS MORENO GIL, y asistido por el Letrado D. ROBERTO POZO MANTECON, y como apelado TOCAB 96 SL representado por la procuradora Dª. CARMEN SANZ FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. MARIANO OLMOS DE PABLOS, sobre reclamación de cantidad en virtud de contrato de obra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 14 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Moreno Gil en nombre y representación de Construcciones y Obras Públicas Recio S.A. Copresa contra Tocab 96 S.L. y la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Sanz Fernández en nombre y representación de esta última contra Copresa debo condenar a Tocab 96 S.L. a abonar a Copresa la cantidad de veintitrés mil setecientos cuarenta y cinco euros con sesenta y cinco céntimos (23.745,65 €) más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento sin efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas ni con demanda ni con reconvención."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS RECIO SOCIEDAD ANONIMA se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 20 de abril de 2009.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.

Fundamentos

PRIMERO: CONTRUCCIONES Y OBRAS PUBLICAS RECIO S.A. (en adelante COPRESA) entabló demanda contra TOCAB 96 S.L. (en adelante TOCAB), reclamando 52.492,39 euros, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.256 y 1.555.1º del Código Civil .

TOCAB suscribió con COPRESA, en junio de 2.003, un contrato de ejecución de obra, para la construcción de una nave industrial en el solar núm. 35 del polígono "Nuevo Esparragal" de Santovenia de Pisuerga.

COPRESA inició las obras y fue emitiendo las correspondientes certificaciones, que se fueron abonando hasta que surgieron discrepancias entre las partes sobre la marcha de los trabajos, lo que dio lugar al levantamiento de una acta en fecha 21 de octubre de 2.004 por parte de la dirección facultativa en la que se constata la voluntad de COPRESA de no continuar los trabajos y se describe el estado de la obra en ese momento.

COPRESA considera que el importe de la obra efectivamente ejecutada asciende a 87.299,41 más IVA. Descontando los importes abonados de contrario, que ascienden a 48.774,92, se reclama un total de 52.492,39 euros.

TOCAB se opone alegando que el valor de lo realizado es menor. Concretamente valora lo ejecutado en 76.241 euros más IVA. Al propio tiempo, la demandada entabló acción reconvencional invocando la aplicación de una cláusula penal moratoria, por importe de 2.700 euros y reclamando una compensación económica de 21.100 euros o en su caso ejecución "in natura" por las deficiencias apreciadas en la obra ejecutada. Según estos cálculos TOCAB únicamente adeudaría la cantidad de 12.056,92 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, considerando que el valor de la obra ejecutada asciende a 83.617,73 euros más IVA; desestima la aplicación de la cláusula penal moratoria; y declara la existencia del vicio alegado por la demandada reconviniente, por importe de 21.100 euros más IVA, consistente en desplomes de pilares y juntas de los paneles alveolares con las guías metálicas. Compensando todas las cantidades, se condena a TOCAB a abonar a COPRESA la cantidad de 23.745,65 euros.

SEGUNDO: COPRESA formula recurso de apelación, alegando en primer lugar infracción del artículo 406 LEC en relación con el artículo 399 y 408 del mismo Cuerpo Legal.

Señala el apelante que las cantidades reclamadas en la reconvención debieron invocarse por vía de compensación; y que en realidad hay un allanamiento parcial.

Respecto a esto último, la parte apelada niega que existiera un allanamiento parcial, pues entiende que según la cláusula 16ª del contrato, con carácter previo a la reclamación que hace la actora es preciso efectuar una liquidación, que es precisamente lo que se pretende con la reconvención.

Esta cláusula del contrato únicamente opera cuando la resolución hubiera sido provocada por el contratista, que es precisamente el postulado de la demandada, pero no el de la actora. Por eso no hay en puridad allanamiento.

Otra cuestión es como se ha resuelto este tema. El juez "a quo" declara en la sentencia que ambas partes coinciden en sus deseos de dar por resuelto el contrato (COPRESA, en el acta de la dirección facultativa de fecha 21 de octubre de 2.004, ya citada; y TOCAB, por un fax de 10 de noviembre de 2.004), por lo que entiende que el centro del debate se concreta en la liquidación resultante. Este pronunciamiento no ha sido expresamente combatido, por lo que a él debemos estar.

TERCERO: Respecto a la discrepancia sobre si el demandado debió plantear reconvención o compensación, podemos traer a colación la existencia de una jurisprudencia clásica sobre la denominada "compensación judicial".

La STS de 2 de febrero de 1989 declara que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". En el mismo sentido la STS de 17 de julio de 2.000 , y las que en ella se citan, de fechas 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo y 24 octubre 1985; 11 octubre y 21 noviembre 1988; 2 febrero 1989; 30 enero y 2 julio 1991; 19 febrero, 12 junio y 16 noviembre 1993; 9 abril y 30 diciembre 1994; 1 febrero, 8 junio y 27 diciembre 1995; 8 junio 1998; y 18 enero 1999.

Pues bien, en estos casos, la doctrina científica y la jurisprudencia venían entendiendo que al tratarse de una "compensación judicial", que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000, 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras).

Concretamente, por lo que se refiere a la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación, la STS de 14 de marzo 2003 señala que "La petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora, sino que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial. En el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 .

Sin embargo, otras sentencias sí admitían la alegación de compensación judicial sin necesidad de entablar reconvención (SSTS 7 de junio de 1983, 24 octubre re de 1985, 11 octubre de 1988 ).

El panorama ha cambiado a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 408 de la LEC , refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en le forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir.

Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos caso se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC .

La nueva regulación nos permite de huir de excesos formalistas, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 , la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC , referente a que la reconvención debe ser explícita. En el mismo sentido la SAP Alicante de 13 de noviembre de 2.007 .

Esa falta de rigor formal debe operar en ambos direcciones, pues la facultad concedida a la parte para la invocación de una compensación judicial sin necesidad de plantear reconvención explícita, no quiere decir que la misma únicamente pueda alegarse como compensación. Si se presenta como reconvención, en modo alguno debe considerarse inidónea. Es decir, se introduce una facultad a favor de la parte, no una obligación.

En consecuencia el motivo invocado por el recurrente para la inadmisión de la reconvención planteada no puede prosperar.

CUARTO: Alega el apelante error en la valoración de la prueba y alega al respecto que la parte demandada reconoció adeudar a COPRESA la cantidad de 39.664,92 euros.

Este argumento no es acogible, pues no consta de un modo indubitado que TOCAB renunciara claramente a cualquier reclamación por retrasos o defectos.

Como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.003 , entre otras muchas, los actos propios deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica -Sentencias de 12 de julio de 1.990 y 11 de marzo de 1.991 -. Y tales actos han de ser concluyentes y definitivos -Sentencias de 16 de febrero de 1.988, 25 de enero y 6 de noviembre de 1.990, 11 de marzo, 14 de mayo y 27 de noviembre de 1.991 - siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto -Sentencia de 10 de noviembre de 1.992 -.

En autos no constan esos actos concluyentes. Antes al contrario, en el fax que la demandada remite a COPRESA el 10 de noviembre de 2.004 se advierte expresamente de la existencia de esos defectos.

QUINTO: COPRESA considera que el informe pericial elaborado por don Simón no permite deducir que existieran los desplomes que la sentencia de instancia sí entiende acreditados, pues en el capítulo 04, mal llamado de carpintería y cerrajería, que en realidad se corresponde con albañilería y cerramientos, se indica que no queda demostrado que tales partidas no estén bien construidas o estén desplomadas y así se reconoce en la sentencia.

El argumento no puede estimarse pues el juzgador ha valorado conjuntamente de modo imparcial, no sólo el informe del perito judicial, sino el resto de pruebas.

En la sentencia se indica que es necesario tener en cuenta en este particular el informe del perito Sr. Ángel Jesús , que aprecia defectos evidentes que afecta al cerramiento y a la estructura como puede apreciarse en los desplomes de pilares y juntas de los paneles alveolares con las guías metálicas.

Esta opinión pericial, según indica el juzgador tras el examen de la prueba, no ha sido desmentida por ningún otro informe. El perito judicial no recoge esta deficiencia, no porque no exista, sino porque no ha sido objeto de su informe. Así se concluye por el juez "a quo" tras escuchar al perito judicial y al resto de técnicos que declararon en el Juicio.

La propia demandante, a través de su representante legal, firmó un documento junto con la dirección facultativa, que se acompaña como núm. 1 junto a la contestación, en el que viene a reconocerse la existencia del desplome. En ese documento se aportan unas soluciones que finalmente no fueron aceptadas de contrario.

En vista de lo anterior, a Sala entiende que esta conclusión judicial es razonable y no puede ser tachada de arbitraria o ilógica.

SEXTO: Se combate el pronunciamiento sobre la partida 01 con el argumento de que el apelante siempre ha mantenido que dicha partida ha sido ejecutada conforme a lo establecido en el proyecto.

Este argumento, como motivo de apelación, resulta insostenible, pues es evidente que lo que debe prevalecer no es lo que el apelante haya mantenido siempre, de un modo subjetivo e interesado, sino lo que se haya considerado probado según la apreciación judicial.

En este sentido, el juez "a quo" mantiene que el saneamiento está mal ejecutado desde las obras iniciales de apertura de zanjas y pozos hasta su total diseño. Se apoya para ello en el criterio técnico de los Sres. Demetrio y Ángel Jesús , que no ha sido desvirtuado de contrario mediante ninguna prueba objetiva, por lo que la valoración del juzgador debe prevalecer.

SÉPTIMO: El apelante también discrepa de las valoraciones efectuadas en el punto 3.011 de la partida 03 y en el punto 09, porque en ellas se dice que el contador de electricidad está roto, cuando lo cierto es que la obra finalizó hace años, concretamente en 2.004, momento en que según el recurrente dichos contadores no estaban rotos.

En este particular el juzgador no solo tiene en cuenta lo afirmado por los peritos que han intervenido en el procedimiento, sino también lo manifestado por Don. Demetrio , que formaba parte de la dirección facultativa.

En el acta levantada por la dirección facultativa en fecha 21 de octubre de 2.004, firmada por Don. Demetrio , ya se dice que el contador eléctrico está roto.

Por consiguiente, hemos de concluir que también en este particular la valoración del juzgador de instancia no puede tildarse de ilógica o irracional, y por consiguiente, debe mantenerse.

OCTAVO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por el procurador D. JOSE LUIS MORENO GIL en representación de CONSTRUCCION Y OBRAS PUBLICAS RECIO SOCIEDAD ANONIMA, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2008, dictada en autos de Juicio Ordinario num. 840/07 , del Juzgado de 1ª Instancia num. 11 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.