Sentencia Civil Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 101/2010 de 08 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00118/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 101/2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de Soria

Procedimiento de origen : Divorcio Contencioso Nº 840/09

SENTENCIA CIVIL Nº 118/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP.)

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En Soria, a ocho de septiembre de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Divorcio Contencioso Nº 840/2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandado, Calixto , representado por la Procuradora Sra. ALCALDE RUIZ, y asistido por el Letrado Sr. FOLCH SANTAMARIA.

Y como apelado y demandante, Guillerma , representada por la Procuradora Sra. GONZALEZ LORENZO y asistida por la Letrado Sra. SOTO ORTE.

Es parte el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia (apelado).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Guillerma , frente a D. Calixto , y desestimando en parte la demanda reconvencional, debo declarar y DECLARO DISUELTO por divorcio el matrimonio formado por ambas partes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, fijando las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1.- Se atribuye a la madre Dª Guillerma la GUARDA Y CUSTODIA, del hijo menor, Víctor, compartiendo ambas partes la patria potestad.

2.- El padre D. Calixto , se relacionará, comunicará y permanecerá con su hijo conforme al régimen de convivencia flexible que habrán de convenir los progenitores en el objetivo común de preservar y garantizar la felicidad, estabilidad, bienestar e interés del menor. En todo caso a fin de asegurar el derecho irrenunciable del niño a un contacto fluido con su padre, con carácter mínimo y subsidiario se acuerda que permanecerá en su compañía del padre:

-Fines de semanas alternos desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. Los puentes escolares se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tener al menor ese fin de semana.

- Todos los martes y jueves desde la salida del menor del colegio a las 14,00 hasta las 20,30 horas.

- Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos de igual duración a disfrutar por cada uno de los progenitores. En caso de desacuerdo sobre el período de disfrute, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro períodos de igual duración en cuyo disfrute se alternarán los progenitores. En caso de desacuerdo sobre el período de disfrute, elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Durante el período de vacaciones no estará vigente el régimen de visitas ordinario.

- El padre también podrá comunicarse telefónicamente con su hijo todos los días en horario de 20,00 a 20,30 horas debiendo la madre facilitar dichas comunicaciones.

- En caso de enfermedad del menor, la madre deberá ponerlo en conocimiento del padre permitiéndole visitarlo.

- El padre, si no le correspondiera ya conforme a lo anteriormente expuesto, también podrá estar en compañía de su hijo de 19,00 a 20,30 horas el día del cumpleaños del menor y de las 16,00 a 20,00 horas el día del cumpleaños del padre y el día del padre.

- Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno.

3.- El padre D. Calixto , contribuirá con los gastos de manutención de su hijo mediante el pago de una pensión alimenticia de 400 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

El padre no abonará la parte proporcional de pensión alimenticia correspondiente a los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano que el menor esté en su compañía. El resto del tiempo que los menores estén en compañía del padre no se descontará del abono de la pensión establecida.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario, (por ejemplo tratamientos médicos no cubiertos por la seguridad social), serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc.) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambas partes sobre su realización.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 de Soria, sus anejos y ajuar familiar al hijo menor de las partes y a la madre en cuya compañía queda. Ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos que graven la propiedad del inmueble.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 101/2010 , y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ambas partes en segunda instancia, se denegó la misma por resolución de 14 de julio de 2010, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la sentencia de instancia, que se dan expresamente por reproducidos.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de D. Calixto , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, de fecha 10 de mayo de 2010 , dictada en procedimiento de divorcio, oponiéndose al mismo, la representación procesal de Dª Guillerma y el Ministerio Fiscal.

D. Calixto , interesa en síntesis, que se revoque la sentencia citada, en primer lugar en relación con el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del hijo menor de edad, Víctor, solicitando a su favor dicha medida. Subsidiariamente, interesa que la fijación de una custodia compartida y subsidiariamente a todo lo anterior, para el caso de que se mantenga a favor de la madre la custodia del niño, que se minore la pensión alimenticia y se limite temporalmente la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Veremos cada uno de estos motivos a continuación.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado, los tres primeros motivos del recurso se dirigen a combatir el pronunciamiento que otorga la guarda y custodia a la madre, por lo que a su juicio son gravísimos problemas psiquiátricos y psicológicos que padece aquella, y teniendo en cuenta que según el apelante, ha sido él prácticamente de forma exclusiva quien se ha encargado del niño desde su nacimiento, por lo que debe atribuirse al padre la guarda y custodia tan citada, y en consecuencia atribuir a éste último el uso y disfrute del domicilio familiar, fijando un régimen de visitas a favor de la madre y la obligación de alimentos a cargo de ésta por un importe no superior a 200 ?.

Comenzando con el primero de los motivos, dice el recurso que la madre no está capacitada para ejercer la custodia del hijo común, pues considera que tiene problemas psiquiátricos y psicológicos. En relación a esta cuestión, la Sala coincide con las conclusiones del Magistrado "a quo", toda vez que existen en autos varios informes, ratificados en la Vista Oral, de los cuales se concluye que los problemas psicológicos de la madre vinieron motivados por la mala relación de pareja, estando diagnosticado de trastorno de ansiedad generalizada, reactiva a tal situación, sin que en la actualidad presente alteraciones que le impidan asumir con normal responsabilidad el cuidado de su hijo.

A continuación se alega que ha sido el apelante quien más se ha ocupado de los cuidados del hijo desde su nacimiento, detallando de forma minuciosa cada uno de los momentos y actos que llevó a cabo el padre en la atención del menor. Es frecuente que cada una de las partes en todo divorcio considere que ha cuidado mas y mejor a los hijos que la contraria, lo cual pueden ser apreciaciones subjetivas. Sin embargo en este caso concreto, comprobamos que en efecto, el padre ha participado de forma muy importante en el cuidado y atención de Víctor, lo que sin duda a redundado en beneficio del niño, pero ello no debe significar que por parte de la madre haya existido desidia o falta de preocupación por el menor, pues en toda familia existen momentos en los que, de forma alternativa o diferente, cada uno de los miembros de la pareja ha de cuidar del hijo, según las ocupaciones puntuales o la salud del otro. En este sentido destacaremos que el informe psicosocial, nos dice respecto de Víctor, que "Es un niño inteligente, despierto y hablador. Se nota rápidamente el trabajo que sus padres han realizado, estimulándole, proporcionándole conocimiento y en definitiva educándole. El menor presenta un estadío evolutivo superior al que le correspondería, gracias a la estimulación constante de sus padres. Cada uno de los progenitores ha sabido establecer una relación única e individual con su hijo, al parecer, casi desde el comienzo del nacimiento del mismo. Con lo que el contacto continuo con ambos es necesario para su correcto desarrollo psico-emocional".

A la vista de lo anterior, consideramos que ciertamente la decisión no es fácil, pues de la prueba practicada resulta que tanto el padre como la madre son muy válidos para dar al hijo todo lo que necesita, tanto material, como afectivamente, y así lo hace constar el Magistrado de Instancia en su sentencia. Y por ello coincidimos con dicha resolución en que es preciso acudir al informe psicosocial, a fin de poder decidir con un criterio pericial especializado. Y tal informe concluye en la continuidad de la custodia a favor de la madre, tal y como venia establecida en el Auto de Medidas Provisionales, por lo que este punto de la sentencia debe ser íntegramente confirmado.

Por todo lo expuesto, los motivos del recurso relativos al cambio de guarda y custodia, a favor del padre, se desestiman.

TERCERO.- Subsidiariamente a la anterior petición, se interesa que se fije una custodia compartida entre ambos progenitores.

En relación con la pretendida la custodia compartida, y siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de mayo de 2009 , debe decirse que la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modificaba el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien por los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, bien por el Juez al resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos.

En este sentido, mientras el número 5 del artículo 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2.- Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3.- De la misma forma que cuando es solicitada por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (artículo 92.9 del C.C .).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, comprobamos que, aún partiendo de la base de que ambos padres están perfectamente capacitados para el cuidado y atención de su hijo, el informe psicosocial no recomienda la citada custodia compartida, y además no concurren en el caso de autos los requisitos legales exigidos por el artículo 92 del Código Civil , para poder otorgar la guarda y custodia compartida que se solicita por este apelante, ya que ni existe acuerdo entre los cónyuges al respecto, ni tampoco el Ministerio Fiscal ha informado favorablemente en este sentido, lo que excluye cualquier posibilidad legal de que el Juez adopte tal medida, por lo que la decisión de excluir la misma debe ser ratificada en esta alzada. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La alegación quinta del recurso, para el caso de no atenderse los anteriores motivos, solicita la minoración de la pensión alimenticia, de los 400 ? fijados en la sentencia apelada, a 200 ?, mas acordes según el apelante, a los ingresos de ambas partes, las necesidades del menor y la atribución de la vivienda conyugal al hijo y a la madre con la cual convive.

A nuestro juicio el Magistrado de Instancia razona correctamente los motivos por los cuales estima que la cuantía que establece es la adecuada, razonamientos a los que nos remitimos y que ya hemos dado por reproducidos al inicio de los Fundamentos Jurídicos de la presente sentencia. Llegados a este punto queremos resaltar que cada caso enjuiciado es diferente, y las circunstancias y pruebas practicadas en ellos también, pero eso no siempre es extrapolable la cuantía fijada en una anterior resolución a la del presente procedimiento.

Por una parte consideramos que con 200 ? mensuales no puede cubrirse la mitad de todas las necesidades que tiene un niño hoy en día, en una familia de economía desahogada como la de sus padres, si es que se pretende que Víctor mantenga unas comodidades y nivel de vida en general, lo más parecido al que tenía antes del divorcio de sus padres.

Por otra parte no hay que olvidar que la sentencia establece que D. Calixto no deberá abonar la parte proporcional de la pensión alimenticia correspondiente a los periodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, en los que el niño estará en compañía del padre, lo que sin duda disminuye el montante anual de la pensión por alimentos.

Por todo lo expuesto, consideramos que debe mantenerse la cantidad fijada por la sentencia de instancia, pues la cuantía de 400 ? mensuales nos parece proporcionada a las circunstancias del caso sometido a la consideración de la Sala, sin perjuicio de que si las circunstancias cambiaran sustancialmente en un momento futuro, pueda ser revisada dicha cantidad a través del procedimiento oportuno.

QUINTO.- Finalmente, interesa el apelante la limitación temporal en el uso de la vivienda familiar por parte de la madre. Nuevamente aquí debemos remitirnos a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, pues en efecto, la legislación actual solo permite tal limitación en determinadas circunstancias (expresadas en la citada resolución) que no se dan en este supuesto. Todo ello, claro está, sin perjuicio de lo que las partes llegaran a acordar en la disolución de la sociedad de gananciales, para el caso de que se instara. El motivo, en consecuencia, no puede ser acogido.

SEXTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación habida cuenta de la naturaleza del procedimiento y de las cuestiones planteadas, así como de las singulares circunstancias concurrentes en el caso.

En relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre , se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto , contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia nº 3 de Soria, el día 10 de mayo de 2010 , en los autos de divorcio nº 840/09 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, Caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50? en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.