Sentencia Civil Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 3/2011 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 118/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 39/2.009

Rollo Apelación Civil n º 3/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 9 de Marzo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Hernan , representado por el Procurador Doña Ana Alonso Barthe y defendida por el Letrado Doña maría José Sánchez González, y como parte apelada DOÑA Mariola , representada por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendida por el Letrado Doña Inmaculada Gómez Zumaquero, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz , en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda de guarda, custodia y alimentos interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Conde Mata en nombre y representación de Dª Mariola contra D. Hernan, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

Se atribuye la guarda y custodia de los menores Bárbara y Valeriano a la madre, en cuya compañía permanecerán, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores.

Se establece un régimen de visitas para los hijos menores d ela pareja que durante el tiempo en que el padre permanezca en prisión se limitará a los "bis a bis familiares" de los que le mismo disponga, debiendo los menores ser acompañados por un familiar paterno y una vez se proceda a la excarcelación de D. Hernan pasará a consistir en las tardes de martes y jueves en horario de 18:00 a 21:00 horas, reservándose las partes el derecho de su modificación si cambian las circunstancias actuales.

Se establece como obligación del padre la de contribuir en concepto de alimentos para sus hijos en la suma de 150? mensuales para cada uno de sus hijos , a incrementar de conformidad con las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya y que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que al respecto designe la Sra. Mariola .

Ambos progenitores sufragarán al 50% los gastos extraordinarios de los hijos y de deberán comunicarse cualquier circunstancia que afecte a los menores, a su desarrollo y educación.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas dada la especial naturaleza de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Hernan se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de Marzo de 2.011 se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a los hechos acreditados para la fijación de la existencia y cuantía de la pensión alimenticia interesando que la misma se suspenda mientras dure el ingreso penitenciario del apelante , lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan serias alteración en estos procesos que afectan a menores. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción , por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo , y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Establecido lo anterior y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y Sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba de interrogatorio de parte llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de la facultad que le confiere el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado , así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Pues bien, después de haber procedido al visionado del soporte informático donde consta la prueba sometida a crítica hemos de dar la razón a la apelante e cuanto que las únicas manifestaciones que realiza el mismo en la meritada prueba ni vienen a coincidir con la interpretación de las mismas que realiza la Juez "a quo" , pues ni el declarante reconoce percibir ingresos derivados del establecimiento de baguetterìa que había montado ni dicha circunstancia puede inferirse de otras pruebas existentes en los autos, pues lo único que manifiesta el mismo es que, una vez que ingresó en la prisión, puso en manos de una hermana el negocio pasando el mismo a ser deficitario, posiblemente por la falta de atención , pasando después a explotarlo una de sus hijas, sin que conste que le satisfaga cantidad alguna por tal circunstancia, por todo lo cual procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia apelada en el sentido interesado de suspender la obligación de pago de la pensión alimenticia mientras el apelante se encuentre en el Centro Penitenciario. Efectivamente, como bien manifiesta la Juez "a quo" en la Sentencia apelada, existen numerosas resoluciones de esta audiencia Provincial de Cádiz en el sentido de dejar sin efecto o suspender el pago de la pensión alimenticia porque el alimentante no tiene ingresos con los que hacerla efectiva, desapareciendo el principio de proporcionalidad imperante en dicha materia y vulnerándose lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, especialmente cuando, como es el caso, no se ha acreditado a través de los medios probatorios oportunos , la percepción de ingresos derivados del negocio que se dice mantener estando en prisión.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hernan y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hernan contra la sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer n º 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente , y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suspender la obligación de pago de la pensión alimenticia mientras el apelante permanezca ingresado en el Centro Penitenciario, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Violencia sobre la Mujer de su procedencia para su cocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.