Sentencia Civil Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 436/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00118/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 436 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1583/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 436/2010, en los que aparecen como parte apelante D. Luis Pablo y D. Alberto , representados por la procuradora Dña. MARTA AZPEITIA BELLO, y asistidos por el letrado D. ANTONIO VILLAR RODRÍGUEZ, y X-2.000, S.L., representada por la procuradora Dña. HELENA ROMANO VERA, y asistida por el letrado D. FRANCISCO RIVILLA MOLERO, y como apelados D. Camilo , representado por el procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, y asistido por la letrada Dña. MARÍA LUISA VEA HERCE, y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE NAVACERRADA (MADRID), representada por la procuradora Dña. SUSANA TÉLLEZ ANDREA, y asistida por el letrado D. JORGE DOMÍNGUEZ DONCEL, sobre reclamación de cantidad por vicios y defectos constructivos e incumplimiento de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 4 de marzo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sra. TELLEZ ANDREA en representación del la COMUNIDAD DIRECCION000 DE NAVACERRADA, frente a la mercantil X 2000 S.L., representada en el presente procedimiento por el Procurador Sra ROMANO VERA,

DECLARO que los elementos comunes y privativos de la urbanización de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 DE NAVACERRADA padecen vicios y defectos señalados en el fundamento tercero de la presente sentencia, con relación al informe del perito judicial D. Felicisimo emitido el 15 de junio de dos mil nueve.

DECLARO que ha existido incumplimiento contractual por parte de x 2000 SL, por supresión y minoración de calidades previstas en el Proyecto y Memoria de calidades en la URBANIZACIÓN DIRECCION000 DE NAVACERRADA;

DECLARO que la demandada X 2000 SL es responsable, en su calidad de promotora y constructora, de los vicios y defectos constructivos que padecen elementos comunes y privativos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Navacerrada, detallados en el fundamento tercero de la presente sentencia con relación al informe pericial elaborado por el perito judicial D. Felicisimo el 15 de junio de dos mil nueve

DECLARO que X 2000 S.L. ha incumplido la memoria de calidades, tal y como se refleja en el informe pericial elaborado por el perito judicial D. Felicisimo

Como consecuencia de los referidos incumplimientos CONDENO a la demandada X 2000 S.L. a que abone a la actora DIRECCION000 DE NAVACERRADA la cantidad de QUINIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS (519.871), cantidad que desde la fecha del informe pericial emitido el 15 de junio de dos mil nueve devengará los intereses legales correspondientes a incrementar, desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago, en la forma determinada por el art. 576 de la LECv .

No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en el presente procedimiento, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno con relación a los intervinientes D. Camilo , representado en las presentes actuaciones por el Procurador Sr. VILA RODRÍGUEZ, D. Alberto y D. Luis Pablo , representados por el Procurador Sra. AZPEITIA BELLO quienes, no obstante, quedan vinculados por las declaraciones que en la presente sentencia se contienen, que no podrán discutir, salvo por vía de apelación de la presente sentencia, en un eventual posterior proceso.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por los intervinientes D. Luis Pablo y D. Alberto , y por la parte demandada X-2.000, S.L., a cuyo recurso de ésta última, se opusieron las partes D. Luis Pablo y D. Alberto , LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " DE NAVACERRADA (MADRID), y D. Camilo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no contradigan los de esta.

PRIMERO.- El promotor constructor X2000. S.L. (en adelante X2), y los arquitectos técnicos D. Alberto , y D. Luis Pablo (en adelante D. Alberto y D. Luis Pablo ) solicitan la revocación de la sentencia, y el promotor la revocación de la sentencia y, en su caso, la condena de los colitigantes D. Alberto y D. Luis Pablo .

Recurso de X2.

En el primer motivo denuncia errónea desestimación de la excepción de falta de legitimación del presidente de la Comunidad de Propietarios demandante, lo que supone vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión.

En su opinión, el presidente de la comunidad de propietarios demandante carece de legitimación para reclamar por los elementos privativos, existiendo además incumplimientos contractuales de los propietarios. La representación orgánica del presidente de la comunidad cede cuando se trata de reclamar daños en elementos privativos, salvo en los casos en que los daños en esos elementos provengan de defectos de elementos comunes, y esa circunstancia no se da en el caso de autos. En esta ocasión se trata de viviendas unifamiliares y, por tanto, sin elementos comunes.

En el segundo motivo denuncia error en la aplicación de la D.A. 7ª de la L.O.Ed.

La interpretación que hace el Juez de Instancia de dicha disposición no es aceptable. La llamada en garantía de la citada disposición, no derogó las disposiciones de la L.E.C. que es norma posterior, y supone un acción autónoma, distinta, e independiente de la posición del demandante. Solo depende de la voluntad del demandado, constituyendo una excepción cualificada al principio dispositivo. Como norma especial permite que los demandados sean tenidos por parte, alcanzándoles la parte dispositiva de la sentencia, pues de otro modo no seria ejecutable contra ellos, argumento que se corrobora con la lectura de los Arts.532 y 538 L.E.C ., y con la reforma del Art. 14 L.E.C. por la Ley 13/2009 para reforma de la oficina judicial.

En el tercer motivo opone error en la aplicación de los Arts.12, 13, y 17.3 de la L.O.Ed .

No discrepa de la responsabilidad de los arquitectos técnicos y del arquitecto superior, pero lo hace respecto de las partidas de daño de las que han sido absueltos los demandados, dudando que el informe pericial judicial sea suficiente, y que el perito judicial este capacitado par atribuir responsabilidades.

En el examen de atribución de responsabilidades el Juez de Instancia lo hace de manera apresurada, y sus conclusiones son desafortunadas.

A.1 defectos de edificación de exteriores.

A1.1 Humedades en muros separadores.

La sentencia la atribuye a los arquitectos técnicos y exime al arquitecto superior sin explicarse los motivos de ese proceder.

A1.2 Asentamientos de muros separadores. El informe pericial judicial lo atribuye a todos los técnicos; Arquitecto superior y arquitectos técnicos, pero en cambio la sentencia solo condena a los arquitectos técnicos.

A1.3 Asentamientos en soleras peatonales. El informe pericial judicial los atribuye a todos los técnicos, y la sentencia los absuelve a todos, lo que resulta incoherente respecto de sus afirmaciones anteriores, máxime cuando su causa; defectos de cimentación y compactación es la misma en los tres casos

A1-5 (seguimos la numeración del escrito de recurso). Disgregación de las soleras peatonales. Apartado en el que la sentencia no hace atribución de responsabilidad, y debía de haberlo hecho, condenando a los técnicos que descuidaron el cumplimiento de sus obligaciones profesionales.

A.1.6 Grietas en las soleras. Lo mismo que en el punto anterior, la sentencia deja de pronunciarse sobre estos defectos siguiendo el criterio del informe pericial.

A.1.8 y A.1.15 Cubiertas inclinadas y depósito de recogida de aguas en cubiertas. En ese punto el informe pericial deriva los defectos a la responsabilidad de la constructora y la promotora. El informe pericial judicial se ocupa de estos defectos en términos de gran generalidad sin describir uno por uno lo defectos de las 19 cubiertas de los 19 chalets, y las patologías concretas de cada uno de ellos. A pesar de la gravedad de las consecuencias, tantas como obligar a levantar las cubiertas, la sentencia absuelve de responsabilidad a los técnicos, y obviamente es un defecto que no es de remates y repasos, y deberían ser condenados a ello.

A.1.9 cubiertas planas. En este capitulo coinciden sentencia e informe pericial, y se absuelve al arquitecto superior. Siguiendo la tónica del informe, el arquitecto debería ser condenado.

A.11. Canalones (seguimos la numeración del escrito de recurso).

La partida no estaba incluida en el proyecto siendo mejora de ejecución voluntaria, pero defectuosa, y en cambio se absuelve a los técnicos que deberían ser declarados responsables.

A.13 y A.14 (seguimos la numeración del escrito de recurso). Se trata de grietas en los muros separadores de porches y fisuras en las fachadas, y merece el mismo comentario que los anteriores, en el sentido de que también deben ser condenados todos los técnicos.

A.2.4. Muro medianero no realizado. Se califica como una falta de calidad de la promoción, y de la que se absuelve a los técnicos. Estaba en el proyecto, y opina que deben ser responsables porque, a pesar de ello, firmaron el certificado final de obra en que dice que las obras se han ejecutado siguiendo el proyecto.

B.1.12 (seguimos la numeración del escrito del recurso) Según el informe pericial judicial esa partida no se ha ejecutado conforme al proyecto, siguiendo dicho informe condena a los arquitectos técnicos, y se echa de menos un pronunciamiento condenatorio del arquitecto superior.

B.1.20.- Falta de llave de vaciado de circuito de calefacción. Sus comentarios son los mismos que los del epígrafe anterior.

B2. Defectos de interiores. Unidades no ejecutadas o de calidad inferior

B2.1 Pintura plástica. Se exculpa a los técnicos de los defectos de ese capitulo, pero son consecuencia del abandono de sus responsabilidades y, en ese concepto, deben ser condenados.

El cuarto motivo denuncia error en la valoración de la prueba. Critica que la sentencia se acoja al informe pericial como el mejor de los cinco presentados, y lo haga pese a su falta de rigor, invocando a su favor las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales sobre la valoración de la prueba pericial judicial.

Recurso de D. Alberto y D. Luis Pablo .

El primer motivo se dedica a combatir la afirmación de la sentencia de que quedan vinculados por sus declaraciones de hecho, salvo que las combatan por vía de apelación. La intervención de D. Luis Pablo en la obra según recoge la sentencia acredita su propio error; D. Luis Pablo entra en obra desde el principio hasta su renuncia en 24-2-2004.

Por esa razón no puede ser condenado solidariamente a las partidas de humedades en los muros separadores, asentamiento de muros separadores, indebida ejecución de las cubiertas, defectos de chimeneas, asentamiento de soleras de solados exteriores, deficiencias de botes sifónicos, deficiencias en piedra caliza, radiadores mal colocados, y defectos en las llaves de vaciado del circuito de calefacción.

En esa fecha; en febrero de 2004, estaba ejecutado el 57% de la obra y parece que no puede condenársele por defectos de acabado no solucionados adecuadamente por la promotora en la fase de recepción de la obra.

Además no se ha procedido a la individualización de responsabilidades tal y como ordena la L.O.Ed ni a motivar la declaración de solidaridad.

El segundo motivo se refiera a la actuación de D. Alberto . Las partidas por defectos de la zona del jardín que no han sido ejecutadas, los asentamientos y desprendimientos de los muros, las disgregaciones de las soleras y grietas, canalones, botes sifónicos, radiadores mal colocados, fallos en las llaves de vaciado de las calefacciones, y vierteaguas mal colocados. Son partidas que corresponde solucionar al promotor, y que suponen por su parte un claro incumplimiento de sus obligaciones.

Entiende que los muros exteriores no son elementos estructurales que puedan ser incluidos en el art.3.1 L.O .Ed.

Con arreglo a la clasificación de las partidas estructurales del Art.3 L.O .Ed., y habida cuenta de que por los actores no se ha formulado reclamación, y que se trata de daños reclamados desde la entrega de las viviendas, seria aplicable la prescripción del Art.18 L.O .Ed., sin perjuicio de las responsabilidades contractuales.

Entiende que como en los autos se trata de una reclamación de tipo contractual, por reiterado incumplimiento del promotor, no puede darse mejor trato al promotor que a los compradores; de haber reclamado a la dirección facultativa la acción estaría prescrita.

Mantiene que el hecho de que el promotor no haya hecho caso de sus obligaciones, no justifica que se hagan imputaciones en régimen de solidaridad, obviando el principio de individualización de responsabilidades.

Las partidas reclamadas tienen la calificación de defectos de acabados puntuales, que no puede achacarse a los técnicos, exagerando su deber de vigilancia y control.

SEGUNDO.- Delimitación del debate.

Para situar adecuadamente el debate debemos dejar constancia de que el actor no ha recurrido la sentencia. Así las cosas la disconformidad con los razonamientos del Juez de Instancia, sobre la naturaleza y efectos de la intervención provocada del Art.14 L.E.C., en relación con la D.A. 7ª de la L.O.Ed ., no pasarán más allá de la pura disidencia dialéctica.

No obstante, si nos plantearemos el problema de la legitimación del que forzó la intervención, para pedir la condena en segunda instancia de sus litisconsortes absueltos.

Por lo demás, la sentencia es firme respecto del arquitecto superior que la consintió, y respecto de los arquitectos técnicos en la parte que no ha sido objeto de recurso.

TERCERO.- Recurso de X2: Legitimación del presidente de la comunidad de propietarios.

Estamos conformes con la decisión del Juez de Instancia sobre la legitimación del presidente de la comunidad de propietarios.

La primera cuestión a examinar es si la desestimación de la excepción causa los daños jurídicos que plantea X2, y no estamos de acuerdo con su opinión. No hemos visto que la estimación de la excepción cause violación de los derechos procesales constitucionalizados, ni merma de los derechos de audiencia, defensa, contradicción, e igualdad. No hay denegación de acceso a los tribunales, ni la sentencia carece de motivación, ni es incongruente, ni su motivación es irracional, absurda, caprichosa, arbitraria, o contradictoria en sus propios términos.

Simplemente desestima una excepción, que contradice las posiciones de X2.

Es cierto que la jurisprudencia, S.T.S. 8-10-2004 , mantiene las posiciones del recurrente sobre la legitimación del presidente de la comunidad de propietarios, para reclamar por los daños de elementos privativos cuando provienen de daños de elementos comunes: " el motivo ha de ser desestimado por ser jurisprudencia reiteradísima de esta Sala que el Presidente de la comunidad de propietarios de un edifico afectado en su conjunto por vicios ruinógenos puede demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos ( S.T.S. 16-11-01 EDJ 2001/40906 y 15-4-04 EDJ 2004/14260 por citar solamente dos), doctrina plenamente aplicable a este caso porque los daños en las viviendas de la urbanización cuya reparación se pedía en la demanda eran consecuencia de las deficiencias estructurales de la edificación en su conjunto".

Pero es igualmente cierto que el conjunto de propietarios de la urbanización tienen una serie de intereses comunes que defender, aunque el origen de esos intereses sean los daños en elementos privativos, y a esos intereses da respuesta el Art.24 L.P.H . con todas las implicaciones sobre la legitimación del presidente.

Pero aun hay más argumentos, que provienen de la distinción entre legitimación y representación.

La doctrina procesalita entiende por legitimación la cualidad de un sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada bien desde el lado del crédito y exigencia del derecho, bien desde el lado de la pasivo de la exigencia de la obligación -cumplimiento de la prestación-

La legitimación no es, pues, un presupuesto del proceso ni una cuestión previa de forma, es de fondo; de estimación o desestimación de la demanda.

Ahora bien, si los derechos de que se trata son disponibles, nada impide que los dueños cedan su legitimación al presidente a través de la figura del mandato, para que actúe en su nombre, por mejor decir concedan su representación al presidente de la comunidad para que les represente y reclame sus derechos.

La característica de ser derechos personales, que no personalísimos y, como tales, disponibles permite el ejercicio por representación, sin que por ese motivo se violenten los Arts. 6 y 7 C.C . ni se incurra en abuso de proceso del Art.11.2 L.O.P.J .

Los legitimados seguirán siendo los propietarios. A ellos se extenderán los límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada, y ellos serán los destinatarios de las ventajas e inconvenientes de la actividad procesal, pero el ejercicio de sus derechos se habrá hecho por representación.

La actitud de X2 no tiene más fin que el retraso en la decisión sin razón justificante alguna.

CUARTO.- Recurso de X2 La posición procesal del interviniente en la intervención provocada. (I)

La regulación de la intervención provocada del Art.14 LEC es problemática.

Supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas de distinto alcance.

El Art.14.1 L.E.C . regula la intervención adhesiva simple concebida como la llamada a pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado, pero con las facultades de parte, y la intervención provocada litisconsorcial, Art.14.2 L.E.C ., que supone la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demando; con carácter de parte.

La intervención adhesiva simple a instancias del actor, no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal.

La intervención que termina por sustitución del demandado, es un supuesto de sucesión procesal. Art. 12.2.4ª y 18 L.E.C ., con todos los efectos de cosa juzgada frente al sustituido incluidas las costas; es posible la condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente.

La llamada en garantía típica de la evicción, Arts.1481 y 1482 C.C., no obliga a la personación del tercero llamado, ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia.

La llamada de coherederos, no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal; son partícipes del caudal hereditario, produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso.

Por último, la llamada de los agentes de la construcción, D.A. 7ª L.O.Ed., siendo oponible y ejecutable frente a ellos la sentencia que se dicte. Puede provocar un cambio de sujeto demandado; sucesión procesal, y ampliación de sujetos y objeto, cuando el actor acepta la llamada y amplía la demanda.

Llegados a este punto hay dos posturas encontradas en torno a si el interviniente puede ser condenado.

Pondremos como ejemplo las S.A.P. de Vizcaya Secc. 3ª, de 13-07-2009 en sentido negativo, y la S.A.P. de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 5ª, de 18-03-2009 , en sentido contrario.

La S.A.P. Vizcaya Sección 3, de 13-07-2009 nos dice: "La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC, de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear".

La SAP Palmas de Las Palmas de Gran Canaria Secc. 5, de 18-03-2009 , afirma: "Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento. El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar. Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley"; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión".

QUINTO.- Recurso de X2 : l a posición procesal del interviniente en la intervención provocada. (II)

Vistas las contradicciones, expondremos nuestra postura.

La solicitud de intervención al amparo del Art.14.2 L.E.C. en relación con la D.A. 7ª L.O.Ed . permite llamar a los demás agentes de la construcción, para integrar la litis con todos los posibles sujetos llamados al círculo de la responsabilidad, obliga, como primera misión, a la distinción con el litisconsorcio necesario, dados los tintes litisconsorciales de la intervención provocada.

La intervención es institución restringida a los casos en que la ley lo permita, origina una acumulación subjetiva de pretensiones, en la que el interviniente defiende un interés propio y concurrente con el del resto de los codemandados, entre los que hay cierta comunidad de intereses jurídicos.

Por el contrario al litisconsorte se le llama para que pueda defenderse, para que el resultado le afecte y porque debe afectarle; es necesario que el derecho discutido se dirima frente a todos porque es de todos, y esa situación no se da en la intervención.

Estimamos que la D.A. 7ª de la L.O.Ed. es la Ley Especial a la que se remite la Ley General, Art.14 L.E.C ., que no esta derogada por esta, y que da el titulo legal habilitante para que el demandado pida la llamada al tercero para que intervenga en el proceso.

No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra el tercero llamado. Ni siquiera puede hablarse de reconvención atípica, porque el llamar no significa reconvenir, ejercitando pretensiones propias declarativas, constitutivas o de condena contra el interviniente.

El derecho que concede es el de hacer llamar a ese tercero para que corra su misma suerte, y es el auto judicial que acepta la intervención el que fuerza al actor ampliar su demanda y, a partir de ahí, la posición del interviniente es la misma que la de cualquier demandado.

Dada la redacción de la D.A. 7ª L.O.Ed., el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: "la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos" o lo que es lo mismo; el llamado puede ser condenado; es un codemandado de la demanda deducida por el actor.

Como ya hemos dicho, el llamado al amparo del Art. 14.2 en relación con la D.A.7ª de la L.O.Ed . Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables por su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificase como un supuesto mas de acumulación.

Desde razones de lógica y de economía procesal no tiene sentido quedarse a medias, dejando vinculados a los intervinientes a las declaraciones de hecho y derecho de la sentencia para, luego, incoar otro proceso en el que fueran condenados, partiendo de esa base obligada; cosa juzgada prejudicial positiva del Art.222.4 L.E.C.

Las consecuencias de lo expuesto son dos. La primera que por principio general, el apelante carece de legitimación para pedir la condena de su codemandado. Solo la tiene para pedir su propia absolución, y ello es así porque, salvo que fuese reconviniente, caso que no es el de autos, no ha formulado pretensión alguna contra su codemandado: su postura es solo la de defenderse de pretensiones ajenas. No puede pedir la condena del arquitecto superior absuelto, ni la de los aparejadores vinculados por la sentencia de instancia por otros conceptos o por otros daños. No es demandante ni reconviniente, ni el proceso para pedir la reparación de los daños o su indemnización, es el proceso de repetición entre los condenados a la reparación o la indemnización; aún no se ha pronunciado la condena que funda la repetición.

La segunda, que la falta de recurso del actor impide que podamos alterar la decisión del Juez de Instancia pronunciando, si fuese el caso, las condenas necesarias frente a los arquitectos técnicos y el arquitecto superior.

SEXTO.- Recurso de X2: error en la valoración de la prueba y solidaridad.

El Art.24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no a la valoración de la prueba a la medida de los intereses de la parte. También garantiza el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, a que la resolución este motivada; es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho.

No incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva, y conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

El del Juez o Tribunal sobre los presupuestos fácticos que le han servido para resolver el asunto sometido a su decisión puede determinar infracción del art. 24.1 C.E ., pero para que se produzca tal violación es necesario que el error sea patente, manifiesto, evidente o notorio, en cuanto su existencia resulte inmediatamente verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia.

El error ha de ser, en segundo lugar, determinante de la decisión adoptada, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi; en definitiva, se trata de que, comprobada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, de tal modo que no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo.

Además la equivocación debe ser atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sentido estricto, de haber sufrido un agravio del derecho fundamental.

Desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, y conforme a la S.T.S. de 23-9-1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores.

Con arreglo a las ideas anteriores, examinaremos las quejas sobre la valoración de la prueba pericial. No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toman por axiomas incontrovertibles.

Los daños existen, y están acreditados por los propios informes periciales contradictorios, en los que se reconoce la existencia de vicios en las soleras exteriores, falta de compactación de viales, problemas en las chimeneas, en las cubiertas, daños en los muros, humedades en los muros separadores de los jardines, fisuras en las fachadas, calderas de inferior calidad a la pactada, partidas no ejecutadas, fisuras en fachada etc.

Ante esas pruebas periciales contradictorias, el Tribunal se encuentra en una tesitura muy peculiar; repudia al sentido común que el informe de la parte actora tase los daños en 1.325.140€, y los demás bajen sensiblemente las cuantías.

El emitido a instancias del arquitecto superior valora los daños en 19.338,05€, y los daños por defectos de calidad en 284.397,04€. El emitido a petición del aparejador D. Raúl evalúa los daños en 182.114€, y el perito judicial los tasa en 519.871 €. La consecuencia es que alguno de ellos no se ajusta al realidad, por exceso o por defecto, y ante eso no nos queda mas remedio que acogernos a las normas del sentido común.

Salvo casos groseros de fraglante y evidente parcialidad de uno u otro perito, el Tribunal carece de conocimientos técnicos para juzgar cual es el informe mas fiable en que basar su decisión, y en esos casos, el informe del perito judicial puede ser el informe dirimente, y mas en este caso en el que X2 también pide el informe pericial judicial insistiendo en ese carácter.

En esa situación, el Tribunal tiene que valerse de las normas del sentido común y de la causalidad eficiente. Eso es lo que haremos, y ellas nos dicen que los daños se deben a la actuación de los recurrentes, que no cumplieron con sus obligaciones de hacer, hacer bien, con la diligencia de un buen profesional del ramo, hacerlo de acuerdo con las definiciones del plano proyecto, memoria de calidades, etc, y entregar. En este sentido, el informe pericial judicial es demoledor.

En relación con la solidaridad, seguiremos la doctrina de la S.T.S. de 25-10-2004, cuyo texto reproducimos parcialmente , y cuyo criterio siguen las de 19-5-2006 y 26-5-2005: "La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que aquí se trata de múltiples defectos externos perfectamente visibles y detectables y así se ha declarado que el Arquitecto no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 EDJ 2001/15285 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 EDJ 1996/8346 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 EDJ 2003/146425 , ( que cita las de 16-3-1984 EDJ 1984/7107 , 5-7-1986 , 9-3-1988 EDJ 1988/1984 , 7-11-1989 EDJ 1989/9925 y 19-11-1996 EDJ 1996/8346)"

Sobre esta base, y puesto que el Arquitecto es también responsable de vicios de ejecución cuando se deba a falta de vigilancia, luego volveremos sobre ella, la solidaridad parece que es el criterio que debe seguirse.

En efecto, y como ya hemos dicho en otras ocasiones, desde el plano general de las obligaciones, el punto de partida es la presunción de mancomunidad del Art. 1137 C. C ., pero la jurisprudencia y, en beneficio de la parte mas débil, ha erosionado ese principio general e impuesto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes a titulo de solidaridad impropia, y como forma de asegurar la indemnidad del perjudicado.

Para ello ha utilizado un expediente muy simple; si las responsabilidades pueden deslindarse se impone a cada uno la que le corresponde, y en otro caso solidariamente. En este particular la S.T.S. de 14-3-2003 es muy clara en la materia nos dice: En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia"

En el plano del contrato de obra, base de este problema, la responsabilidad de los agentes de la construcción no es esencialmente solidaria: ni el Art. 17 L.O .Ed. le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C . la configura de ese modo. El Art. 1137 C. C . parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa; Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad, salvo las excepciones contempladas en su Art.17.3. L.O .Ed

Pero las anteriores afirmaciones necesitan un matiz adicional. Una cosa es la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la ejecución de la obra, por todos los conceptos y por todos los defectos y daños ocasionados cuando no pueda distribuirse la responsabilidad, otra bien distinta es aquella que, una vez distribuidas las responsabilidades entre los distintos agentes, se impone solidariamente a todos los condenados como responsables del defecto o grupo de defectos, y otra es que acreditados los defectos, todos sean comunes a todos los agentes, en que también se impone la solidaridad.

En este caso, y a la vista de la sentencia y de los informes periciales mantendremos la responsabilidad de los agentes de la construcción, en los términos en que se declara en la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Recurso de D. Alberto y D. Luis Pablo .

Nos remitimos a lo dicho más arriba sobre las características y consecuencias de la intervención para evitar repeticiones inútiles.

Por lo demás, no estamos de acuerdo con sus alegaciones. Desde el punto de vista procesal, porque el intento de calificar de nuevo los defectos, para invocar una prescripción no alegada en la instancia es vano. No se alegó en la instancia y desde ese momento, su alegación extemporánea es cuestión nueva imposible de tener en cuenta.

El Art. 24 C.E . garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E . para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E . En la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

Desde su apreciación en el fondo tampoco estamos de acuerdo en que los defectos no afecten a elementos estructurales. Los muros perimetrales de los chalets son de carga. La humedad por capilaridad en otros muros, y la proveniente de filtración de cubierta afectan decisivamente a los elementos estructurales; forjados, zapatas de cimentación, pilares etc., y comprometen seriamente la habitabilidad y salubridad e higiene del edificio.

Es más, dudamos seriamente que los asentamientos de muros y solados, grietas en los muros perimetrales de cierre, disgregación de soleras, defectos en las piedras calizas, mala ejecución de las cubiertas etc, puedan ser defectos de acabado, imputables al promotor, a los que aplicar la doctrina contenida en la sentencia de esta misma Sala y ponente de 17-12-2009 . Puede ser aplicable ante pequeños defectos de ejecución o de calidad, muy concretos; puntuales como se dice hoy en día, pero no lo es cuando los fallos son generalizados por cantidad o calidad. Esos fallos demuestran, caso de autos, la responsabilidad del condenado por falta de control e incumplimiento de sus deberes.

Tampoco nos convencen las alegaciones sobre la intervención sucesiva de los dos técnicos D. Luis Pablo desde el inicio, hasta Febrero de 2004 y D. Alberto hasta el final.

El aparejador entrante que no salva su responsabilidad por escrito en el correspondiente documento de obra, y que no ordena la demolición o reparación de lo mal hecho es sucesor jurídico de la actuación de su antecesor, y responde solidariamente de los vicios, sin perjuicio de que en la relación interna se distribuyen la responsabilidad en función del volumen de obra en que intervino cada uno de ellos.

Es curioso que dispongamos de la renuncia a la dirección de ejecución de obra, pero ninguno de los interesados aporta el documento donde conste el estado de la obra, y las observaciones sobre su ejecución, reparos y disconformidades, en el relevo.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación articulados por las representaciones procesales de X-2000, S.L., D. Luis Pablo y D. Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado Nº 59 de los de esta Villa, en sus autos 1583/2007, de fecha cuatro de marzo de dos mil diez.

CONFIRMAMOS la citada resolución, e IMPONEMOS las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.