Sentencia Civil Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 624/2009 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SECCIÓN 4a DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Rollo: 624/2009

Autos: Juicio Ordinario 102/07 del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas de Gran Canaria.

COMPOSICIÓN DE LA SALA:

Presidenta: Dona Emma Galcerán Solsona (Ponente)

Magistrada: Dona Elena Corral Losada

Magistrada: Dona María de la Paz Pérez Villalba

Sentencia de 25 de Marzo de 2011

SENTENCIA

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de las Palmas de Gran Canaria, el 16 de Febrero de 2009 , en los autos referenciados (Juicio Ordinario 102/07) seguidos a instancia de Don Marco Antonio y Don Borja , parte apelante, representadas por el Procurador don Armando Curbelo Ortega y asistidas por el Letrado Don Gabriel Arauz de Robles de la Riva, contra Torres Florido S.L., parte apelada, representada por el Procurador Don Francisco Bethencourt y Manrique de Lara y asistidas por el Letrado Don Félix Álvarez Arenas Guyón, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dona Emma Galcerán Solsona.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Armando Curbelo Ortega en nombre de Marco Antonio, Borja y Valentina, contra la entidad Torres Florido, representada por el Procurador Francisco Bethencourt Manrique de Lara, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia , y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 6 de Octubre de 2010.

TERCERO.- Tras dictarse sentencia con fecha 6 de octubre de 2010, por la parte apelante se plateó incidente excepcional de nulidad de actuaciones, admitido a trámite, dándose traslado a la parte contraria conforme al art. 228-2 L.E.C., dictándose Auto de 24 de Marzo de 2011 estimando aquél, declarando la nulidad de la Sentencia, con reposición de actuaciones al momento inmediato anterior a su dictado, senalándose para deliberación , votación y fallo el día 25 de Marzo de 2001, a las 10 horas, habiendo tenido así lugar, siendo ponente la Ilustrísima Senora Da Emma Galcerán Solsona, quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda de juicio ordinario solicitando se dictara sentencia declarando la anulabilidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad demandada, celebrada el día 26 de julio de 2007 por los que fueron aprobados, 1o) la modificación del art. 18 de los Estatutos sociales sobre retribución del cargo de administrador; 2o) la determinación de la cantidad a percibir por los consejeros como retribución de su cargo; 3o) la modificación de los contratos de Don Primitivo, Don Jose Ramón, Don Miguel Ángel y Don Candido, por sus funciones distintas a las propias de los administradores y 4o) La formulación de un requerimiento de pago a la familia Borja Marco Antonio para el pago de las deudas pendientes con la sociedad y la aprobación de la interposición de las acciones legales oportunas, y la nulidad de los cuatro acuerdos adoptados en el apartado 3o del Orden del día, relacionados bajo no 3o en el presente Fundamento.

La demanda se basa, entre otros fundamentos , en cuanto a los acuerdos de los apartados 1o y 2o, en ser acuerdos lesivos para los intereses de la sociedad y de los socios minoritarios, en exclusivo y desorbitado beneficio de los cuatro socios administradores, carente de fundamento justificativo y equivalente al 32% del beneficio repartible , encubriendo un verdadero reparto de dividendos sociales, con vulneración del Derecho de información (arts 66 y 51 LSRL )); en cuanto a los acuerdos del apartado 3o , vulneración del orden del día de la convocatoria (art. 47 LSRL ) y existencia de un fraude de ley para evitar la aplicación del art. 52 de la LSRL ; y el cuanto al acuerdo del apartado 4o, existencia de acuerdo perjudicial para los intereses sociales y vulneración del Derecho de información (art 51 LSRL ), entre otras consideraciones.

SEGUNDO.- Planteadas en la contestación a la demanda las excepciones de incompetencia por falta de jurisdicción y de litispendencia, ambas fueron desestimadas mediante auto del juzgado de 29 de febrero de 2008, el cual devino firme, no alegándose nada al respecto en el recurso ni en la oposición al mismo.

Planteada asimismo la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos sociales , debe tomarse en consideración que la demanda fue presentada en el Decanato el día 4 de septiembre de 2007, a las 14:39 horas, como acredita la diligencia de 5 de septiembre de 2007, obrante al filio 128 de las actuaciones , habiéndose dictado diligencia de 28 de Febrero de 2008 (folio 747) de rectificación de la diligencia de 8 de Octubre de 2007, en el sentido de hacer constar que la fecha de presentación de la demanda en el Decanato es la de 4 de septiembre de 2007, a las 14,39 horas, como acredita la diligencia de 5 de septiembre de 2007.

En consecuencia, habiendo asistido a la Junta General los tres actores (dos de ellos representados), celebrada el 26 de julio de 2007, la acción de anulabilidad se ejercitó el día 4/9/07 dentro del plazo legal de cuarenta días ( art. 115 y 116-2 LSA, en virtud de la remisión contenida en el art. 56 LSRL ) , e igualmente la acción de nulidad de los acuerdos del apartado 3o, se ejercitó el 4/9/07, dentro del plazo legal de un ano (arts. 115 y 116-1 LSA, en virtud de la remisión legal del 56 LSRL), a computar desde la fecha de adopción de los acuerdos, e idéntica conclusión se obtiene en cuanto al acuerdo modificativo de los Estatutos, si se computase desde su publicación en el Boletín Oficial del registro Mercantil (art. 116-3 LSA y 56 LSRL), dada su naturaleza inscribible, no constado en autos la fecha de su inscripción pero en todo caso posterior al 26/7/2007 , por todo lo cual, procede concluir declarando que ni la acción de anulabilidad, ni la de nulidad habían caducado cuando fue interpuesta la demanda de impugnación de acuerdos Sociales , con la consiguiente desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO.- Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve , en primer término, que como declara la Exposición de Motivos de la LSRL, "entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el Derecho de separación del socio, o del reconocimiento expreso del Derecho a solicitar la separación de los liquidadores cuando hubieran transcurrido tres anos desde la apertura del proceso liquidatorio sin que se haya sometido a la aprobación de la Junta General el balance final de liquidación. Otras muchas normas legales tienen igualmente como fundamento esta preocupación de tutela. Así sucede con las que regulan el ejercicio del Derecho de voto en caso de conflicto de intereses, las que introducen límites al poder de la mayoría en caso de modificaciones estatutarias, o para la fijación de la retribución de los administradores."

Destaca , de este modo, un aspecto tuitivo en la regulación de la retribución de los administradores , que parte esencialmente, como ya dijera el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la Ley de 1953, en Sentencias de 1 de julio de 1963 y 17 de mayo de 1979, de cortar "los excesos que reiteradamente se vienen cometiendo por los socios mayoritarios que, abusando de su fuerza numérica y de capital, absorben los puestos directivos y de Administración, para asignarse pingües emolumentos con cargo a los beneficios sociales, en proporción desorbitada en relación a su función, dejando para los accionistas una exigua cantidad".

Llegados a este punto , debe hacerse hincapié en que, mientras el art. 130 LSA establece que cuando la retribución de los administradores en las S.A., que deberá ser fijada en los estatutos, consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos, y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido , por su parte , el art. 66-2 LSRL establece que cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podra ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

La fórmula legal que se ha utilizado en el art. 66-2 LSRL, para fijar este máximo indica que pueden tenerse en cuenta las cantidades que sean beneficio, con lo que no se computarán las reservas libres y los resultados pendientes de aplicación, pero no se habla de dividendos , por lo que no será preciso que la sociedad apruebe necesariamente su reparto, y además se exige que sean repartibles , por lo que quedarán excluidas las dotaciones para reserva obligatorias, sean legales o estatutarias o para compensar pérdidas de ejercicios anteriores.

Consecuencia de ello es que la LSRL no recoge un sistema de prelación en el pago, (a diferencia de la LSA, de forma que sólo cumplido éste se pasa a la retribución propiamente dicha de los administradores), sino un límite máximo dentro del cual se ha de mover la norma estatutaria relativa a dicha retribución, teniendo Derecho a ella los administradores, exista o no un reparto de dividendos, mientras que este reparto se convierte en elemento esencial y preferente para el efectivo cobro de la retribución de los administradores en las anónimas.

Así las cosas, en el caso de autos mediante el acuerdo especificado en el apartado 1o del F.D. Primero , se aprobó que el cargo de administrador será retribuido, y la retribución consistirá en una participación del 8% del beneficio repartible entre los socios; dicha retribución será independiente de las cantidades que puedan percibir los administradores por los trabajos o servicios que prestan a la sociedad, laborales o de cualquier otra naturaleza, distintos de los propios de Administración (párrafo 5o del art 18 de los Estatutos, cuyo cinco párrafos fueron aprobados).

Y mediante el acuerdo especificado en el no 2o del F.D. Primero de esta Sentencia, se aprobó determinar la retribución a percibir por el desempeno del cargo de administrador, según el sistema de retribución aprobado, una vez se proceda al cierre del presente ejercicio 2007 y se determine el beneficio repartible entre los socios.

Ambos acuerdos fueron aprobados con el voto a favor de los cuatro socios administradores , con el 80% del capital social (20% cada uno), y con el voto en contra de los tres socios no administradores, los tres actores , con el 20% del capital social entre los tres. (6%, 6% y 8% respectivamente).

Con anterioridad a la presentación de la demanda origen de este pleito , por la parte actora se interpuso demanda de impugnación de acuerdo social de ratificación de los aumentos de los sueldos de cada uno de los cuatro administradores, aprobados por acuerdo del Consejo de Administración, ejercitando acumuladamente acción social de responsabilidad frente a los cuatro administradores.

Pues bien, en el caso de autos la retribución se establece en un 8% del beneficio repartible entre los socios, y con arreglo a la literalidad del mismo texto , individualmente para cada administrador, de modo que en conjunto alcanza el 32% de dicho beneficio repartible para los cuatro administradores, excediendo del máximo legal del 10%, lo que determina la procedencia de declarar la nulidad parcial del acuerdo por ser contrario al art. 66-2 LSRL, en lo que excede del límite legal, fijándose para cada uno de ellos el referido porcentaje en un 2,5% del beneficio repartible entre los socios, con lo que asciende en conjunto al 10% , del mismo referido de modo global al conjunto de los cuatro administradores.

Por otra parte, se alega que no existe una justificación de la modificación estatutaria ya que no se acreditó en modo alguno una supuesta mayor dedicación a las labores de Administración, las responsabilidades asumidas y el volumen de la sociedad, respecto de la situación anterior , en la que venía siendo un cargo gratuito, habiendo incluso manifestado expresamente el Presidente del Consejo de Administración, uno de los cuatro socios administradores, que no puede afirmarse que haya habido un excesivo incremento de trabajo en el ano 2006, respecto del anterior.

De este modo se alega que, el acuerdo de modificación estatutaria, implica destinar como retribución de los administradores el 32% del beneficio repartible entre los socios , incumpliendo el límite legal del 10%, teniendo en cuenta que después puede acordarse o no, el reparto de dividendos, sin que responda a un aumento ni modificación de las tareas a desempenar, ni existiendo nueva circunstancia que justifique aquélla , además de que la participación en el beneficio es desorbitada y excesiva para los intereses sociales y los de los socios minoritarios, en beneficio de los socios mayoritarios, con un claro propósito de desviación de forma fraudulenta o abusiva, de los beneficios sociales a favor de dicho grupo de socios.

En esta materia , en la que los Tribunales deben ponderar las circunstancias concurrentes en el caso examinado, declaró la S.TS. de 5 de marzo de 2004 . RJ.2004, 1807, "la cantidad es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas mayoritarios, lo que se deduce no sólo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la Administración y explotación, sino también del claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas , pues al tercero se le retribuye con la misma suma , en concepto de apoderado al no existir la posibilidad de que pudiera ser administrador, pues de establecerse un Consejo de administración , el tercer administrador habría de recaer en uno de los accionistas del grupo minoritario por aplicación del art. 137 LSA . Las razones alegadas por la demandada para oponerse a la pretensión de lesividad no son asumibles: a) No tiene fundamento la afirmación de producirse un mayor incremento de la gestión y sobre todo una cada vez mayor responsabilidad de los gestores, b) Tampoco justifica el acuerdo el que hayan aumentado los beneficios respecto a cundo había un administrador; c) En absoluto se puede considerar ridícula la suma teniendo en cuenta las tres retribuciones y el coste de Seguridad Social , aparte de que también existen los gastos de asesoría fiscal y de abogado; y, d) Aunque obviamente la situación económica de la sociedad es un factor a tener en cuenta en orden a determinar la ilicitud de la retribución, asimismo es muy importante ponderar si concurre o no la necesidad de dos administradores retribuidos y las funciones a desempenar que, en el caso, en absoluto justifican la cuantía de las retribuciones establecidas."

"Por ello, se aprecia la existencia de lesividad, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada, pues aun cuando es cierto que los Tribunales han de proceder con ponderación y cautela , procurando no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o los Estatutos a los órganos de la sociedad, ello se entiende sin perjuicio de que con plena libertad de actuación, siempre ajustada a Derecho, el Juzgador pueda y deba revisar los acuerdos si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el órgano social se ha extralimitado , o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio, ( S. TS. de 4 de octubre de 1956 ), y por otro lado, la S.TS. de 1 de julio de 1963, hace concreta referencia a la proporción desorbitada de los emolumentos en relación con la función, aspecto que es decisivo en el caso que se enjuicia; la S.TS. de 29 de enero de 1974 trata de un supuesto muy distinto, pues tuvo lugar una reducción del número de administradores precisamente por renuncia al cargo del socio disidente; la S.TS. de 17 de mayo de 1979 resuelve un caso extremo, por cuanto la situación de la empresa no permitía la retribución que en el acuerdo impugnado se fijaba ya que absorbería todas las ganancias en detrimento de los demás accionistas ( SS.TS. de 9 de octubre de 2000, RJ.2000 , 9903, de 18 de noviembre de 2002, RJ. 2002, 9768 , de 4 marzo de 2000, RJ 2000 , 1502, de 11 de noviembre de 2005, RJ.2005, 7769, e.o.)."

En cuanto a las restantes alegaciones relativas a dicho acuerdo, antes resenadas , en el caso de autos la declaración de nulidad parcial hecha por la Sala hace innecesario su análisis ya que ha quedado reducido el porcentaje al 2,5%, lo que significa dejar el 32% global o conjunto en el 10% fijado por la ley como máximo a tal efecto, sin que quepa apreciar , en consecuencia, las pretendidas naturaleza desorbitada de la retribución y lesividad para los intereses sociales y de los socios minoritarios, presentando una correspondencia razonable, por otro lado, la retribución con el porcentaje del 2,5% mencionado con las tareas de Administración efectivamente realizadas por igual y por la totalidad de los cuatro socios en cuestión.

En cambio, procede declarar la validez del acuerdo del apartado 2o, dados los términos del mismo, al carecer de contenido , en sí mismo considerado, respecto a la fijación o determinación de la retribución.

En cuanto al acuerdo del apartado 3o, se alega en la demanda que debe ser declarado nulo por contrario a la ley (art.46 LSRL), al haberse vulnerado el Orden del día de la convocatoria ya que tal vulneración se produce, no sólo cuando se somete a aprobación un punto no incluido sin más en el orden del día, sino también cuando, una vez concluidas las intervenciones de los socios acerca del punto contemplado en el orden del día, el presidente sorpresivamente lo sustituye por otro de contenido distinto, entendiendo la parte que si la convocatoria se hizo mal , debió procederse a realizar una nueva convocatoria en legal forma, pero no a alterar sorpresivamente el contenido de la propuesta de acuerdo. De conformidad con la jurisprudencia en la materia ( SS. TS. de 1 de junio de 2000, RJ. 2000 , 3924, de 12 de julio de 2005 , RJ. 2005, 5277, AP. Valencia, Secc. 11, de 18 de julio de 2007, RJ. 2007, 2231, AP de Valencia , Secc. 9, de 18 de julio de 2007 , RJ 2007, 2222, e.o.), como precisa la S.TS. de 12 de julio de 2005, RJ. 2005, 5277, sólo una previa noticia de los asuntos que van a ser tratados, con claridad y definición, sin ser sustituidos durante la reunión por otros de contenido distinto , permitirá a los socios decidir fundadamente sobre la conveniencia de asistir, sobre la necesidad de obtener más información y, finalmente, sobre el sentido del voto ( S.T.S. de 17 de mayo de 1995, RJ 1995, 3924).

Ahora bien, no cabe apreciar una alteración del orden del día de la convocatoria, ya que la forma concreta de realizar la votación , planteada por el Presidente , tenía un fundamento objetivo y razonable, a saber, evitar el conflicto de intereses de manera que en cada una de los cuatro votaciones, sólo se abstuviera la persona afectada por la propuesta en cuestión, sin que quedara privada de votar en las otras tres propuestas que no le afectaban personalmente, por lo que no cabe apreciar ningún fraude para eludir el art. 52 LSRL , sino, por el contrario , se procuró evitar el conflicto de intereses en las votaciones, pero sin privar del Derecho de voto a quien no se viera afectado personalmente por la concreta propuesta sometida a aprobación, procediendo, en consecuencia, desestimar dicha pretensión.

Por último, respecto del acuerdo 4o, quedó debidamente acreditada en el pleito la vulneración del derecho de información, establecido en el art. 51 LSRL, ya que , quedó probado que los actores pidieron información a la sociedad acerca de las supuestas deudas, que ignoraban aquéllos, no recibiendo la información requerida, como demuestra el requerimiento notarial de 18 de julio de 2007, y la respuesta al mismo que se limita a citar cinco cantidades, los números y fechas de cuatro facturas y número de cuenta del fallecido padre, pero sin acompanar los requeridos documentos, como son las facturas en cuestión y el extracto de la cuenta , al menos, para poder conocer los conceptos o partida a que puedan obedecer, y el origen de las supuestas deudas , acompanado de la documentación pertinente, no habiéndoles sido facilitada tampoco posteriormente , cuando se celebró la Junta General, debiendo tomarse en consideración la entidad de esa negativa o vulneración del Derecho de información, así como que la disponibilidad de la documentación la tiene la demandada, siendo relevante la vulneración en tanto en cuanto impide a los socios demandantes conocer aquello que se les reclama, impidiéndoles asimismo defender sus intereses al respecto , generándoles una situación de indefensión ( SS. TS. de 26 de septiembre de 2005, R.J.. 2005, 884, de 16 de junio de 2006, RJ. 2006, 3734, e.o.), por todo lo cual , procede declarar nulo el referido acuerdo.

CUARTO.- De cuanto antecede resulta la procedencia de estimar en parte el recurso, revocar la Sentencia de primera instancia, y en su lugar, estimar parcialmente la demanda , sin imposición especial de las costas de primera instancia (394 LEC) al haberse estimado en parte la demanda.

QUINTO.- No procede efectuar especial imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso. (398 LEC).

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 3o del art. 477-2 LEC ("interés casacional"), o bien conjuntamente de dicho recurso de casación junto al extraordinario por infracción procesal (Disp. Final 16- 1- regla 5a, párrafo 2o de la LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesla de Don Marco Antonio y Don Borja , contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, del juzgado Mercantil no 1 de Las Palmas, revocamos dicha resolución judicial , y estimando en parte la demanda de Don Borja, Don Marco Antonio y Dona Valentina contra la entidad Torres Florido S.L., declaramos la nulidad parcial del acuerdo social adoptado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 26 de julio de 2007, especificado en el Punto Primero del Orden del Día, en el exclusivo sentido de sustituir el porcentaje del 8% por el porcentaje del 2,5% del beneficio repartible entre los socios como retribución de cada administrador, manteniéndose el resto del acuerdo, y asimismo declaramos nulo el acuerdo adoptado en dicha Junta especificado en el Punto Cuarto del Orden del Día , declarando la validez de los acuerdos especificados en los Puntos, Segundo y Tercero del Orden del Día, sin efectuar especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.