Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 624/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00118/2012

Rollo de Apelación nº 624/11

SENTENCIA NUM. 118

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

Dña. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Dña. Catalina María Moragues Vidal

Palma de Mallorca, a seis de marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, bajo el nº 56/10, Rollo de Sala nº 624/11, entre partes, de una como demandado - apelante Emsercom Empresa de Servicios complementarios S.A., representada por el procurador don José Bujosa, y de otra, como actora - apelada la entidad Allianz Seguros y Reaseguros S.A., por el procurador don Miguel Ferragut, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Joaquin Pellecir y doña Isabel Ballester.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en fecha 29 de Julio de 2011, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Allianz Seguros y Reaseguros S.A.", representada por el Procurador don Miguel Ferragut Rosselló, contra la entidad Emsercom, empresa servicios complementarios S.A.", representados por el Procurador Sr. José Bujosa Socías, y, en consecuencia, se condena a dicha entidad demandada abonar el importe de 28.326 euros, más los intereses legales, no realizando pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de Marzo el presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- Allianz Seguros y Reaseguros S.A. interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra la entidad Empresa de Servicios Complementarios S.A., en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 32.744'12 euros.

Funda la entidad aseguradora demandante su reclamación en los siguientes antecedentes:

A.- don Mateo tenía concertada una póliza de seguros de hogar con Allianz Seguros para su vivienda de la URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 nº NUM000 de Llucmajor, vivienda que contaba con protección de alarma conectada a servicio de seguridad.

B.- En fecha 17 de enero de 2009, entre las 17 y las 20 horas, tuvo lugar un robo en dicha vivienda, siendo sustraídos objetos y causados daños por un valor total de 32.744'12 euros, que fueron abonados por Allianz Seguros a su asegurado.

C.- Los sistemas de seguridad no funcionaron, por lo que la entidad aseguradora reclama de Empresas de Servicios Complementarios S.A., la expresada suma de 32.744'12 euros con base en lo prevenido en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro .

La entidad demandada se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 29 de julio de 2011 , por la que se estimaba en parte la demanda y se condenaba a Empresas de Servicio Complementarios S.A., a abonar la cantidad de 28.326 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por la citada entidad demandada.

SEGUNDO.- El artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , al regular la acción de subrogación, viene a dar solución a la situación que se produce en los seguros de daños cuando el siniestro ha sido causado por un tercero siendo preciso evitar que pueda obtener una doble indemnización, esto es, la del causante del siniestro y la de la aseguradora. La solución consiste en mantener vivo el derecho de resarcimiento frente al tercero, pero atribuirlo no al asegurado -que ya fue reparado del daño sufrido-, sino al asegurador -que lo reparó-. Tal es la "ratio legis" del precepto mencionado, cuyo primer párrafo establece que el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización. La subrogación se produce "ope legis" cuando se hayan cumplido las siguientes condiciones.

1º) Que el asegurador haya hecho pago de la indemnización al asegurado y que este pago haya sido como consecuencia de un contrato de seguro, y

2º) Que haya nacido a favor del perjudicado una acción de responsabilidad contra el tercero, contra quien no sea ni el tomador del seguro, ni el asegurado, ni el asegurador, lo que presupone, naturalmente, una culpa en dicho tercero.

En fecha 18 de junio de 2007 don Mateo , suscribió con la entidad hoy demandada contrato de arrendamiento de servicio de seguridad que comprendía la instalación, mantenimiento preventivo y explotación de centrales de alarma.

La demandada no puede ampararse en el hecho de que es el cliente el que escoge los sistemas de seguridad a instalar, porque todos ellos tienen como finalidad proteger su patrimonio y evitar su despojo, y para ello se ofertan y se cobran, independientemente de que el grado de protección según los medios escogidos sea mayor o menor, pero cuando todos ellos fallan, porque ninguno consigue transmitir señal alguna detectora de robo es claro que ello es imputable a defectos atribuibles a la propia instalación.

La prestación del servicio que ofrece la empresa de seguridad lo es sobre la base de un hacer profesional que requiere el dominio de una técnica especial en orden a la instalación y funcionamiento de los equipos de seguridad. No es de recibo aducir que la empresa vende lo que quiere el cliente y lo instala donde él diga. El cliente no entiende de esta materia y aunque fuese un experto en electrónica u otra técnica carece de la infraestructura e instalaciones que proporciona la empresa de seguridad. Por eso se llama al técnico. Se trata de instalar unos sensores que han de registrar la entrada o movimiento de personas, lo cual requiere unos conocimientos especializados. La empresa vende y el cliente adquiere un equipo de seguridad para que actúe como tal. Está en la naturaleza del contrato que la empresa de seguridad tiene que examinar la vivienda a proteger y determinar el número y la ubicación de los sensores para que el sistema sea eficaz.

El contrato suscrito entre las partes litigantes es un contrato de medios que de acuerdo con lo prevenido en el artículo 1258 del Código Civil obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; y por ello, si bien la empresa de seguridad no puede garantizar que no se vaya a producir un robo, sí que se obliga a adoptar la diligencia precisa para, dentro de los limites contractuales, intentar evitar su perpetración. La instalación de un sistema de alarma no tiene como efecto impedir la comisión de un delito de robo, sino que es un elemento disuasorio para aquellos que pretendan cometer un acto contra la propiedad, por tanto no se puede admitir que deba responder por el mero hecho de haberse cometido el robo. Responderá la entidad contratada para prestar el servicio cuando haya habido por su parte un incumplimiento contractual generador de responsabilidad, lo que ocurrirá entre otros posibles motivos, cuando el sistema haya sido incorrectamente instalado en su sentido tanto de proyecto como de ejecución, o por haber habido un indebido mantenimiento, que haya dado lugar a que el sistema no funcione o que lo haga de manera incorrecta.

No puede oponerse que por tratarse de un arrendamiento de servicios la empresa de seguridad no responde del "resultado de evitar robos", porque de ser así, la arrendadora, prestase el servicio como lo prestase, quedaría siempre exenta de toda responsabilidad, cuando es claro que la obligación fundamental derivada de un contrato de prestación de servicios de vigilancia es la prestación de una efectiva vigilancia de forma que el incumplimiento dentro de la órbita contractual de una de las partes por dolo, culpa, negligencia o "cualquier otra contravención" al tenor de dicha obligación genera para la parte que incumple la correspondiente responsabilidad contractual ( artículo 1101 , 1103 y 1104 del Código Civil ).

De la distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe entenderse que corresponde al actor acreditar la existencia del contrato, que ha quedado acreditado en los presentes autos, y el incumplimiento del mismo, lo que se deduce en principio del hecho de que en ningún momento funcionara la alarma instalada en la vivienda, mientras que el demandado y ahora apelante, que está alegando un hecho impeditivo o extintivo de dicha pretensión, le corresponde probar, una vez que es un hecho admitido que la alarma no funcionó, que dicho funcionamiento se debió a un elemento externo a las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios.

TERCERO.- Considera la parte demandada que el día en que ocurrió el robo la alarma no había sido activada. Se trata de una conjetura no acreditada que, además, aparece contradicha por la prueba practicada. Tanto don Mateo como su esposa doña Tamara , propietarios de la vivienda, manifiestan de forma rotunda que el día en que sucedieron los hechos aquí enjuiciados habían dejado activada la alarma.

La Sra. Tamara da una explicación lógica y satisfactoria del motivo por el que fue al ampliar su denuncia el día 21 de enero de 2009, cuando manifestó que la alarma no había funcionado, y es que en la expresada fecha, por indicación de la Guardia Civil, ya habían acudido los técnicos de la demandada a su domicilio y habían comprobado que la alarma llevaba entre siete y diez días sin funcionar, aportando la Sra. Tamara la orden de asistencia que dichos técnicos le habían facilitado.

En el referido parte de asistencia, obrante al folio 183, no se hizo constar en momento alguno que el problema había sido la falta de activación del sistema, sino que, por el contrario, en el mismo se expresa que se reseteó el equipo ya que marcaba "fallo avería corriente".

La parte demandada manifiesta que se trata de una subida o bajada de tensión que no afecta para nada el correcto funcionamiento del sistema de alarma, y aún cuando este fallo en la tensión eléctrica efectara al suministro eléctrico de la vivienda, el sistema de seguridad seguiría funcionando ya que dispone de una batería con autonomía para más de diez horas.

El perito judicial don Carlos Jesús , Ingeniero Técnico experto en sistemas de seguridad, no comparte dicha oponión, al indicar que el término "fallo avería corriente" que se emplea en la orden de asistencia técnica no es nomenclatura normalizada, y que de dicho parte se deduce que existía una avería en el sistema de alarma que impedía un estado de operación adecuado, que fue solucionado mediante un reset del sistema (técnica que equivale a una inicialización del sistema para abortar estados no deseados y que es habitual en sistemas electrónicos).

Añade el expresado técnico que en los reporters del sistema de telemetría efectuados por la entidad hoy demandada para el mantenimiento remoto, se observa que no se detectaron fallas durante el día 27 de enero de 2009, pero tampoco fueron detectadas dichas fallas el día 19 de enero y dichas fallas sí están documentadas en el parte de asistencia citado.

Todo ello lleva el perito judicial Sr. Carlos Jesús a considerar que la causa más probable es que el equipo no estuviera conectado en correcto estado de operación, es decir, que existiera una falla en el sistema.

La prueba de peritos es, por principio general, de apreciación libre y no tasada, pues ni el artículo 632 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ni el artículo 1240 del Código Civil , ni actualmente el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , contienen una norma sustantiva, sino la mera referencia a un elemento ilustrativo para el juzgador, valorable por éste según su prudente arbitrio con remisión a las reglas de la sana crítica, tal como señalan, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 y las que en ella se mencionan, y se impone recordar también, para la adecuada resolución del presente motivo, que la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero si esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos; estimando éste Tribunal de todo punto correcta la valoración que de dicha prueba hace el juez a quo en su sentencia, por el conocimiento técnico del Sr. Carlos Jesús y por ofrecer mayores garantías de objetividad.

Refiere el perito Sr. Carlos Jesús que los sistemas electrónicos de control, telecomunicaciones, telemetría y similares suelen incorporar un registro de eventos denominado Registro Log, donde se almacenan temporalmente los datos relevantes del sistema, en este caso instantes de activación y desactivación, test de chequeo, fecha y hora, disparo de alarma, etc.

El Sr. Carlos Jesús , a la hora de efectuar su dictamen pericial solicitó de la entidad demandada, entre otros particulares, el Registro Log de las pruebas de telecontrol efectuadas sobre el sistema de alarma los días, 16, 17, 18 y 19 de enero de 2009, documentación que no pudo facilitarse por cuanto el sistema instalado en el domicilio del Sr. Mateo poseía una capacidad de 1.000 eventos y cuando fue solicitado por el perito en septiembre de 2010, las inscripciones más antiguas databan de 3 de octubre de 2009.

Es evidente que, independientemente que dicho registro se encontrara en la vivienda del Sr. Mateo y no en la central de la demandada, era dicha entidad, especialista en la materia y conocedora de la existencia de este Registro, quien podía fácilmente haber comprobado una vez ocurrido el robo y en una de sus visitas a la vivienda, el Registro Log, si realmente tenía alguna duda acerca de si se había activado o no la alarma por los propietarios.

Pero es que, además, el contrato suscrito entre el Sr. Mateo y la entidad hoy demandada también cubría el mantenimiento preventivo y esa imprescindible labor de mantenimiento comprendía la revisión del estado óptimo del sistema y el control y verificación del funcionamiento de los elementos que lo integran y en el caso de autos en el Libro de Revisiones no constan las correspondientes a los años 2008 y 2009.

CUARTO.- La entidad demandante solicitaba en su demanda la condena de la demandada al abono de la cantidad de 32.744'12 euros, a razón de:

- Contenido asegurado_____________________30.898'00 euros.

- daños __________________________________ 1.846'12 euros.

La sentencia de instancia, con base en el dictamen pericial del perito judicial don Cesar reduce la condena a la suma de 28.326'12 euros a razón de:

- contenido asegurado ____________________26.480'00 euros.

- daños puerta ___________________________ 1.846'12 euros.

Si bien es cierto que el hecho de que hubiera funcionado correctamente la alarma no excluiría de una forma absoluta la existencia de los daños derivados del robo; si ha de entenderse que los daños causados traen una causa directa e inmediata del incumplimiento imputable a la parte demandada, puesto que si hubiera funcionado correctamente el sistema de alarma, o bien el robo no se habría producido o los daños habrían sido de muy inferior entidad. Teniendo en cuenta que eran previsibles los daños causados, en el caso del incumplimiento de las obligaciones de la parte demandada, esta debe responder de los daños en la puerta que, además, no habían sido cuestionados por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda.

Por lo que hace referencia a la catalogación de los objetos sustraídos como joyas o muebles, lo explica el perito Sr. Edmundo diciendo que sigue el criterio que marca la compañía aseguradora, sin que tal distinción tenga incidencia alguna en su precio.

Refiere igualmente el expresado perito que pudo constatar la preexistencia de los objetos por cuando los asegurados habían tenido la precaución de incorporar a la póliza las fotografías en que figuraban los objetos asegurados, habiendo tomado en consideración el juez o quo, en cuanto al valor de los mismos, el criterio del perito judicial don Cesar , más favorable a la parte demandada hoy apelante, al rebajar su valor a 26.480 euros, pronunciamiento ante el que se ha aquietado la parte actora.

QUINTO.- Los razonamientos hasta aquí expuestos determinan la desestimación del presente recurso de apelación y la confirmación de la resolución de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Bujosa Socias en nombre y representación de Empresa Servicios Complementarias S.A. contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

3.- Con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª Mª Rosa Rigo Rosselló, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.