Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 245/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Doña Susana Martínez del Toro.

Rollo de Apelación nº 245/11.

Procedimiento Civil Ordinario 228/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras.

S E N T E N C I A 118/12

En la ciudad de Algeciras, a veintiséis de marzo de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por Don Luis María y Doña Ángela , representados ambos por la Procuradora Doña Mónica Calleja López, asistidos de la Letrada Sra. Cuello Bonelo, contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2011 , siendo parte recurrida la mercantil INMECAM S.A., representada por el Procurador Don Enrique Luque Molina, asistida del Letrado Sr. Méndez Banderas, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 19 de enero de 2011, Sentencia, cuyo Fallo decía lo siguiente:

"Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Mónica Calleja López en nombre y representación de Luis María y Ángela contra Inmecam S.A. representado por el procurador Enrique Luque Molina, y debo absolver y absuelvo a Inmecam S.A. de los pedimentos efectuados de contrario, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los demandantes, Don Luis María y Doña Ángela , admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, designarse Ponente y resolverse sobre la prueba que había sido propuesta para la alzada, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Combaten los apelantes, Don Luis María y Doña Ángela , la Sentencia dictada por el Juez a quo, que rechazaba la demanda que los mismos habían interpuesto contra la entidad Inmecam S.A., sobre resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas partes el 17 de febrero de 2007 -folios 18 y siguientes-.

En concreto se hace alusión en el recurso, en primer lugar, a la Cláusula Séptima del contrato, según la cual "La falta de pago de los compradores de cualquiera de las cantidades reseñadas en el apartado IV del pliego de condiciones particulares o el incumplimiento por aquel de cualquiera de las obligaciones que contraen en el presente documento, en especial las recogidas en las estipulaciones cuarta y sexta, facultará al vendedor para dar por resuelto el presente contrato en las siguientes condiciones: a) Bastará para dar por resuelto entre contrato que el VENDEDOR requiera a el/los COMPRADORES para que cumplan lo incumplido o hagan efectivo el pago desatendido, más los gastos originados y los intereses devengados. Transcurrido diez días sin que EL/LOS COMPRADORES haya cumplido con la obligación desatendida o sin hacer efectivo el pago de la cantidades vencidas, más los intereses y gastos ocasionados, el presente contrato quedará automáticamente resuelto sin más trámites ni notificaciones ...".

A partir de dicha Cláusula se interpreta por los recurrentes, atendiendo a lo que hemos destacado en cursiva, que el hecho del impago por los mismos producía automáticamente la resolución del contrato, lo que este Tribunal no comparte, por cuanto que al principio de la propia estipulación contractual consta que el impago el efecto que produce es que se "facultará al vendedor" para dar por resuelto el contrato, lo que es lógico, atendido el artículo 1.124 del Código Civil , no habiendo optado la vendedora por la resolución, sino por oponerse a ésta, y no pudiendo tampoco aceptarse que se produjo una aceptación tácita por parte de la entidad Inmecam S.A. por el hecho de no haber respondido a las dos comunicaciones que remitieron los recurrentes -folios 31 y 32-.

SEGUNDO.- En segundo lugar, debemos significar que no cabe aquí entrar a valorar la "imposibilidad -para los recurrentes- de continuar con el contrato suscrito", por estar la Sra. Ángela en paro y no concederles a ambos recurrentes la entidad bancaria préstamo hipotecario, por lo siguiente:

1º.- Nada de ello se decía en la demanda.

2º.- No se ha acreditado que la entidad bancaria les rechazara a los recurrentes petición alguna de préstamo hipotecario.

3º.- Viene entendiendo esta Sala, en términos generales, que, salvo previsión contractual específica en tal sentido, el que los compradores no obtengan la hipoteca que pensaban suscribir para adquirir la vivienda en este tipo de contratos no es causa de resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida.

TERCERO.- Por otra parte, sobre la no entrega de avales, incluso aceptando que pudiera existir responsabilidad por parte de Inmecan S.A. por no haberlos entregado, lo que es discutido por la demandada, alegando que tenía contratada una línea de aval y que si no se entregó aval a los recurrentes fue porque no lo interesaron éstos, debemos traer aquí a colación lo que sobre esta cuestión del efecto que puede derivarse del incumplimiento de la obligación comentada dijo esta misma Sala, en Sentencia dictada en Rollo de Apelación Civil número 63/11, de fecha 10 de octubre de 2001 , que sería lo siguiente:

"... sí que procede plantearse expresamente si puede ser causa de resolución la no entrega de los avales cuando, como es el caso, la vivienda, de hecho, se construyó, y, además ... se hizo ello prácticamente dentro del plazo fijado contractualmente por las partes -tal y como también en este caso concurre-, atendida la propia finalidad del aval, ... lo que, aplicando la premisa, recogida en la propia sentencia apelada y que constituye reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual el incumplimiento, para poder dar lugar a la resolución del contrato, tiene que ser grave, se resuelve por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, en Sentencia de 14 de julio de 2011 , en el sentido de rechazar tal posibilidad, razonando en concreto lo siguiente: "se insta la presente demanda de resolución del contrato de compraventa por no constitución de los avales, cuando la obra ya se halla terminada, por lo que el incumplimiento de la obligación de constituir el aval no puede operar como causa de resolución contractual en tanto dicho aval tiene su fundamentado en una premisa ahora ya desaparecida cual es la de encontrarse la vivienda en fase de construcción. No constando tampoco que se hubiere pactado en el contrato como causa de resolución contractual".

En el mismo sentido, Sentencia de 18 de mayo de 2011, de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que se concluyó lo siguiente" Es cierto que Ley 57/68 obliga al constructor a concertar un seguro, para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, y de esa manera cubrir la continencia de que la obra no se inicie o no se concluya dentro del plazo pactado, disposición que reproduce la D.A.1ª de la Ley 38/1999 , que generaliza el sistema de protección de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de las viviendas, aun la destinadas a la inversión, y sea cual sea su sistema de promoción incluido el cooperativo. Conforme al Art.3 de la Ley 57/1968 , las facultades de resolución del comprador nacen cuando la obra no se inicia o la vivienda no se entrega en el plazo pactado, y aquí estaba en disposición de entregarse dentro de plazo .. El pequeño desfase de casi dos meses después de terminada la obra, y sin fijación cierta del día de entrega de las viviendas no creemos que sea causa bastante de resolución, la vivienda estaba terminada y en disposición de entregarse; se cubrían las finalidades de la ley".

Igualmente se sigue parecido criterio por la Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1ª, en Sentencia de 26 de enero de 2011 , en la que en concreto se razonaba ello por lo siguiente: "el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , fue modificado por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de ordenación de la edificación , señalando que la percepción de las cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice" el incumplimiento" del contrato. Es decir, en una interpretación conjunta con la Ley 57/68 concretamente en su art. 1 º, conduce a estimar que el seguro concertado lo es para indemnizar el caso en que la construcción no se inicie o no se llegue a buen fin, garantizándose la devolución de las cantidades entregadas. Pero no es este el supuesto debatido, donde se ha obtenido licencia (Véase las S.T.S de 15.11.1999 , 8.3.2001 y 9.4.2003 ), que debe también ponerse en relación con el art. 1.124 del C.C . EDL1889/1 , pues como señala la última de las sentencias reseñadas, lo que ha de tenerse en cuenta es la concurrencia del incumplimiento acreditado, pues esta situación actúa como presupuesto que facilita la devolución de las cantidades entregadas".

Fundamental resulta, a nuestro juicio, atender a la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 , que se pronuncia en los siguientes términos: "Es cierto que la Ley de 27 de Julio de 1.968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, impone en su artículo primero a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de Protección Oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su art. 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir correspondiente contrato de seguro con Aseguradora inscrita y oficialmente autorizada. No consta que la demandante "A., S.L.", hubiera cumplido con tal deber legal-administrativo, con nota de imperatividad, pero, no obstante, para que la referida Ley especial proceda ser aplicada, es del todo preciso, conforme a sus artículos primero y tres, se produzcan los presupuestos fácticos especialmente establecidos, es decir, se trate de plazo expirado para la iniciación de las obras o de la entrega de las viviendas, facultándose entonces al comprador para poder rescindir el contrato con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el seis por ciento de interés anual. El recurrente, alegando retraso en la entrega de la vivienda, por no haberla recibido en septiembre de 1.992, procedió a la resolución anticipada de la compraventa, a medio de carta remitida por conducto notarial de fecha 16 de abril de 1.993, y que fue recibida el día 22 siguiente, resolución que amparó expresamente el art. 1124 del Código Civil , la que no fue aceptada por la vendedora. Resultó probado que no se produjo retraso en la construcción definitiva de la vivienda y puesta a disposición del comprador y es la concurrencia de situación, debidamente demostrada de transcurso del plazo de entrega la que posibilita la aplicación de la Ley 57/1968 ... El posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto para justificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4- 10-1996) ... ha de atenderse a las situaciones de retraso intenso determinante de entrega notoriamente tardía y como ya queda dicho la situación de efectivo retraso no ha concurrido, la que, a su vez, facilitaría la resolución del contrato, pues aquí se trata de vivienda efectivamente acabada y a la disposición de su ocupación por el comprador que recurre".

Aplicando tal doctrina estimamos que tampoco el hecho de no haberse entregado los avales justificaría la resolución contractual unilateralmente realizada por los adquirentes, precisamente al darse la circunstancia de que la vivienda en construcción se finalizó sin retraso significativo.

CUARTO.- Finalmente, debemos igualmente rechazar que procediera la resolución al amparo del artículo 68 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , que, en cualquier caso, tampoco se citaba en la demanda, por los acertados motivos expuestos por el Juez a quo en la Sentencia apelada.

Cabe añadir, no obstante, que, tal y como bien se expone por la demandada en su escrito de oposición al recurso, incluso admitiendo que se aplicara el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a este caso, aunque el contrato es anterior, el plazo de desistimiento sería de tres meses, a contar desde la firma del contrato, según el artículo 71.3 de dicha norma , plazo éste que, obviamente, en este caso habría transcurrido.

QUINTO.- Es por todo ello que procede ratificar en su integridad la resolución apelada, con expresa imposición de las costas de la alzada a los apelantes, según se desprende del artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis María y Doña Ángela , contra la Sentencia de que dimana el presente Rollo, debemos ratificar y ratificamos la misma en todos sus términos, con expresa imposición de las costas de la alzada a dichos apelantes.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.