Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 806/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 806/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 1.148/10

MAGISTRADO SR. José Requena Paredes

S E N T E N C I A Nº 118

En Granada, a 16 de marzo 2012.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. José Requena Paredes, Presidente de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 806/11- los autos de J. Verbal nº 1.148/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Lucas y Dña. Jacinta , representado por la Procuradora Dña. Mª José Rodríguez García y defendido por la Letrada Dña. Isabel Mª Mira Sirvent contra 'Promociones GT, S.L.' representado por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña y defendido por el Letrado D. José Mª Serrano Bermúdez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. José Rodríguez García en nombre y representación de D. Lucas y Dª. Jacinta , por Prescripción de la acción y en consecuencia: 1. Absolver a la entidad PROMOCIONES GT S.L de los pedimentos contenidos en la demanda. 1. Condenar a la parte actora, a abonar las costas procesales causadas.".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de diciembre de 2011, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. José Requena Paredes.

Fundamentos

PRIMERO .- El matrimonio demandante como propietarios de la vivienda unifamiliar con parcela propia sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Santa Fe (Granada) formuló demanda en reclamación de 3.968'45 € como cantidad presupuestada por la reparación de las distintas grietas aparecidas tanto en tres de los muros de cerramiento de la parcela, como en un vaso de la piscina, cuya aparición atribuye a la obra de vaciado y destierre del solar colindante realizado por la empresa demandada para la construcción de un conjunto residencial de viviendas. A esa reclamación añadió otra de 800 € por gastos derivados del informe pericial, la sentencia de instancia rechazó estos últimos por improcedentes y desestimó la acción acogiendo la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

Contra estos pronunciamientos se alzan los actores en apelación. Respecto a los gastos de peritaje la decisión de instancia es correcta y ajustada al criterio de esta Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo en la materia. En efecto, como decimos a partir de nuestra sentencia de 26 de marzo de 2010 la consideración de estos dictámenes en la actual LEC, como verdadera prueba pericial en el curso del proceso, aunque sean aportados con la demanda ( art. 336) hace que su importe por la previsión del art. 241.4 de la LEC constituya un verdadero gasto del proceso, que resulta exigible y controlable por la vía de la tasación de costas, sin que sea procedente incardinarla o adicionarla al ámbito de la responsabilidad civil como daño o gasto resarcible.

Tesis, además, mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales, de las que sirven de ejemplo, entre las últimas, las SS.AA.PP. de Jaén (Sec. 1ª) de 27 de abril de 2009 , o Barcelona (Sec. 19ª) de 7 de mayo de 2009 , y que parece compartida por nuestro Tribunal Supremo al señalar su Sentencia de 7 de julio de 2008 que "el gasto incurrido como consecuencia del encargo de un informe técnico para averiguar la causa no constituye una consecuencia necesaria del incumplimiento contractual: antes bien, responde a una decisión de la actora orientada, en todo caso, a preparar el proceso y a servir de justificación documental de la pretensión ejercitada en la demanda, y en tal sentido se asimilaría en la actualidad, todo lo más, a un gasto del proceso, del tipo de los que se definen en el artículo 241.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , que es conceptual y oncológicamente distinto de un daño derivado de un incumplimiento contractual (vide Sentencia de 9 de junio de 2005 ), y cuya necesidad, por ende, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, bajo la que se tramitó el procedimiento, no resulta fácilmente apreciable, pues en ella, a diferencia de lo que sucede con la Ley de 2000, los informes técnicos aportados con la demanda no tienen otra eficacia que la que corresponde a la prueba documental y, en su caso, a la testifical, si sus autores intervienen en el proceso como testigos y deponen acerca de los mismos, siendo así que en el presente caso el informe técnico de cuyo coste se pretende resarcir." .

El motivo pues se desestima.

SEGUNDO .- Más interés jurídico ofrece el tema de la prescripción extintiva de la acción acogido por la sentencia de instancia y que se ataca en esta apelación desde la teoría de la "actio nata" y del daño continuado, sin que una y otra, incurran como alegación nueva en la inadmisión que propone la parte apelada pues no se dio opción en el juicio verbal a combatir la excepción opuesta de contrario.

Como es sabido y señalado por continua jurisprudencia la prescripción al no estar basada en principios de estricta justicia ( SSTS, 1ª, de 14 de julio de 1993 , 20 de junio de 1994 , 26 de diciembre de 1995 , 22 de noviembre de 1999 , 19 de diciembre de 2001 , 16 de enero y 29 de octubre de 2003 , entre otras muchas) exige un tratamiento tan restringido como riguroso en su apreciación aunque no puede desconocerse la doctrina que, a sensu contrario, también niega la posibilidad de interpretación extensiva en los supuestos en que la demandante trata de probar la interrupción ( SSTS, 1ª, de 26 de septiembre de 1997 y 26 de febrero de 2000 , entre otras).

En el caso de autos no consta acto alguno interruptor de la prescripción por más que se alegue que fueron muchas las conversaciones y reclamaciones mantenidas sin constancia fehaciente o que no se haya permitido oír en su interrogatorio a los demandantes, ahora recurrentes, sobre los actos y voluntad conservativa en defensa de sus derechos.

Ahora bien, lo decisivo a los efectos de este recurso no era tanto la existencia o no de la interrupción como la determinación del "dies a quo" da inicio del plazo anual que compete probar a la parte que opone la excepción y que la situaba en algún momento del año 2008 y más concretamente en su primer semestre al aportar facturas de esas fechas por trabajos de vaciado del solar.

Plazo y fechas de cómputo que la apelante impugna y combate desde la Doctrina del daño continuado pues, como decía la STS de 20 de noviembre de 2007 , cuando se trata de este tipo de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, "el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, al entender que sólo con ella el perjudicado está en condiciones de valorar en su conjunto las consecuencias dañosas y de cifrar el importe de las indemnizaciones que puede reclamar por concurrir una situación jurídica de aptitud plena para el ejercicio de las acciones ( SSTS de 12 de diciembre de 1980 , 5 de junio de 2003 ; 14 de marzo de 2007 , entre otras). En el mismo sentido han de ser las STS de 20 de noviembre 2007 , 14 de julio de 2010 o 18 de julio de 2011 ." .

Supone ello, en palabras de la STS de 21 de marzo de 2005 , una importante matización a la regla del art. 1.968-2º en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados o permanentes ( Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 6 de mayo de 1985 , 17 de marzo de 1986 y 24 de junio de 1993 ); aunque la última jurisprudencia ( STS de 28 de octubre de 2009 o 14 de julio de 2010 ) ya llega a distinguir entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado" , como dispone el art. 1.968-2º C.C ., es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos, aunque es cierto que a la fecha de emisión del informe pericial y de visita del perito, Febrero de 2010 los distintos daños parecen consolidados, ello no excluye el rechazo de la prescripción acogida por la sentencia de instancia, en casos como el de autos de daños procedentes de la finca colindante sometida a un intenso y global proceso constructivo durante más de un año y cuyas diferentes etapas y trabajos y no sólo de vaciado, necesariamente tuvieron que incidir en los múltiples daños aparecidos en los distintos puntos y elementos estructurales y de contención de la parcela y de la propia piscina existente y gravemente dañada lo que, en palabras de la STS de 5 de junio de 2003 , en un supuesto muy parecido al de autos, significa que el plazo de un año no se inicia hasta la producción del definitivo resultado y que en el caso enjuiciado no constaba con exactitud la fecha final de producción de las grietas, solución plenamente ajustada a la jurisprudencia uniforme de esta Sala que, en el caso de daños continuados y con base en el art. 1.969 Código Civil , confía a la sana crítica del juzgador de instancia, y este Tribunal lo es, aunque sea de segunda instancia o grado, la determinación de la fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, jurisprudencia aplicada no sólo en materia de lesiones físicas con secuelas, como es sobradamente conocido a través de innumerables sentencias, sino también a casos concretos de daños en un inmueble por derribo del colindante, en sentencias como la de 24 de enero de 1990 y que en función del art. 1.909 Código Civil llega incluso a cuestionar la aplicabilidad "del breve plazo de prescripción del art. 1968-2º" , o la de 10 de marzo de 1989, que su fundamento jurídico primero razona que la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio.

En el caso de autos, el destierre del terrero prácticamente al límite de la parcela de la actora, sin adoptar medida de apuntalamiento ni contención, unido a la reconocida falta de consistencia del terrero y a los inevitables empujes y vibraciones que sufrió el terrero durante la realización de las obras no sólo de vaciado, sino de cimentación y edificación, sobre cuya fecha de conclusión nada ha alegado y probado por la parte apelada (demandada), no sólo determinan, dentro de una adecuada relación causal, el éxito de la acción desde una probada imputabilidad objetiva y no basada en meras especulaciones entre la acción negligente y el daño causado y constatado, sino que ha de impedir el acogimiento de la excepción que apreció la sentencia en decisión que ahora se revoca, con estimación de la acción de responsabilidad extracontractual, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada del que el propio informe pericial ya excluye los únicos daños en la coronación de la piscina que no traen causa de la obra realizada en la finca colindante.

CUARTO.- Por aplicación de los art. 394 y 398 LEC , la estimación parcial de la demanda y del recurso determina el no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, en ninguna de las instancias.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Lucas y Dña. Jacinta contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 15 de Granada en Juicio Verbal nº 1.148/2010 de fecha 25 de mayo de 2011 que se revoca y en su lugar estimando parcialmente la demanda formulada por la apelante contra la demanda 'Promociones GT, S.L.' condenamos a esta a abonar a la actora la cantidad de 3.968'45 € que devengarán el interés legal desde la fecha de la demanda (30 de junio de 2010) incrementada en dos puntos desde la fecha de esta sentencia ( art. 576 LEC ), hasta su completo pago sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes.

Devuélvase a los apelantes el depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.