Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 253/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00118/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0000912 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 253 /2011

Proc. Origen: 541 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 70 de MADRID

De: PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR S.L.

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Contra: Martin , Ariadna

Procurador: PEDRO PEREZ MEDINA

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes- apelados D. Martin y Dª Ariadna , representado por el Procurador D. Juan Miguel Sánchez Masa y asistido del Letrado D. Francisco Muñoz Arribas, y de otra, como demandado-apelante Promociones Residencial Montemayor, S.L., representado por el Procurador D. Pedro Pérez Medina y asistido del Letrado D. José Andrés Rodríguez Alpénderez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70, de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Juan Miguel Sánchez Masa en nombre y representación de D. Martin y Dª. Ariadna contra Promociones Residencial Montemayor, S.L., en consecuencia:

1.- Declaro resueltos los contratos de compraventa suscritos entre las partes el día 14 de noviembre de 2005 relativos a las parcelas núm. NUM000 y NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 Fase II, por incumplimiento de los plazos pactados para la entrega de las viviendas que fueron objeto de ellos, falta de prestación del aval y la introducción de cláusulas abusivas.

2.- Declaro que la demandada adeuda a la actora la cantidad de 37.000,60 .- euros, correspondiendo a cada uno de los contratos la cantidad de 18.500,30.- euros por las cantidades que deben ser devueltas por la demandada como consecuencia de los contratos de compraventa expresados, condenándoles a su pago.

3.- Condeno a la demandada a abonar a la actora los intereses legales pactados, desde el 14 de noviembre de 2005, hasta el efectivo pago.

4.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas.

Se desestima la demanda reconvencional formulada por Promociones Residencial Montemayor, S.L., contra los actores D. Martin y Dª. Ariadna .

Todo ello con expresa condena en las costas de la reconvención a la parte que la ha instado".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha catorce de abril de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día siete de marzo de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan el primero, segundo, tercero y parcialmente el cuarto de los contenidos en la resolución impugnada y se rechaza el quinto -aunque por error se denomine nuevamente tercero- en cuanto se oponga a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Pedro Pérez Medina, en representación de PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 70 de los de Madrid , que estimó la demanda principal presentada por D. Martin y de Dña. Ariadna contra la sociedad PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L., solicitando que se declarasen resueltos los contratos de compraventa de vivienda objeto de la litis por incumplimiento de los plazos pactados para la entrega de las mismas, falta de prestación de aval e introducción de cláusulas abusivas; y que se declarasen que la demandada adeudaba a los demandantes, conjuntamente, la cantidad de 37.000,60 €, correspondiendo 18.500,30 € a cada uno de ellos, por las cantidades que debían ser devueltas por la demandada, como consecuencia de la resolución de aquellos contratos de compraventa; y que se les condenase igualmente al pago de los intereses legales pactados, contados desde el día 14 de noviembre de 2005, hasta la fecha en que efectivamente se satisfagan en concepto de daños y perjuicios, basando su pretensión en que en ambos contratos se pactó la obligación de entregar las viviendas en "febrero de 2007 a reserva de imposibilidad nacida por fuerza mayor"; que vencida aquella fecha la demandada fue excusando la entrega de las viviendas con distintos argumentos, hasta que el 28 de junio de 2007 requirió al demandante, D. Martin , mediante burofax para que firmase la correspondiente escritura de compraventa el 10 de julio de 2007, comprobando los demandantes que en aquella fecha la demandada carecía de licencia de primera ocupación; que una vez que obtuvo aquella licencia volvió a emplazar a los compradores para otorgar la escritura pública de compraventa el 11 de septiembre de 2007, si bien un día antes remitió nuevo burofax a los demandantes notificando el retraso de la entidad bancaria en la tramitación del crédito hipotecario por lo que posponía nuevamente la firma de la correspondiente escritura pública; y desestimó la demanda reconvencional por la que dicha sociedad interesaba que se declarase que las partes debían otorgar las correspondientes escrituras de compraventa, relativas a las viviendas en la forma y pago en los mismos estipulada; y que se condenase a las partes a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que otorgasen las referidas escrituras de compraventa en el plazo máximo de 30 días. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento grave que se imputa a la demandada. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Abundando en los hechos que se declaran probados dentro del "Fundamento Derecho Segundo" de la sentencia de primera instancia, hemos de destacar:

El 14 de noviembre de 2005 los actores suscribieron los dos contratos de compraventa de los que nacen las acciones objeto de esta litis, en cuya cláusula tercera se establecía como fecha de entrega de las fincas objeto de los mismos febrero de 2007 , salvo imposibilidad nacida por fuerza mayor.

En fecha 19 de abril de 2007 el Ayuntamiento de Recas (Toledo) concedió a PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L. licencia provisional hasta la tramitación del expediente y la obtención de la licencia definitiva de primera ocupación (folios 146 y 147).

Mediante burofax de fecha 28 de junio de 2007 la entidad demandada notificó a los demandantes que la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles sería el próximo 10 de julio (folio 45).

El 13 de julio de 2007 el Ayuntamiento de Recas concedió a la demandada la correspondiente licencia de primera ocupación (folios 46 y 47).

Mediante nuevo burofax de 26 de julio de 2007 PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR notificó a los demandantes que la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa de los inmuebles objeto de sendos contratos sería el siguiente 11 de septiembre (folio 48).

Con fecha 10 de septiembre de 2007 la referida mercantil envío nuevo burofax a los compradores ahora demandantes notificándoles que, dado el retraso de la entidad bancaria en la tramitación del crédito hipotecario para la compraventa del inmueble, el otorgamiento de la correspondiente escritura de compraventa se comunicaría oportunamente (folio 50).

El 11 de septiembre de 2007 los demandantes notificaron a la actora mediante burofax su intención de resolver los contratos de compraventa requiriendo a esta para que en el plazo de 15 días a contar desde su recepción, devolviese las cantidades anticipadas con sus correspondientes intereses legales (folios 52). Notificación que fue reiterada el 11 de enero de 2008 mediante burofax remitido por el letrado de los actores en el que se concedería un nuevo plazo de 10 días a contar desde su recepción para la devolución de aquellas cantidades (folio 55).

El 19 de febrero de 2008 a mercantil demandada notificó a los demandantes que el próximo 12 de marzo formalizarían las correspondientes escrituras públicas de compraventa en las condiciones convenidas en los contratos de 14 de noviembre de 2005 (folio 58 y 59).

Resulta igualmente relevante a los efectos que nos ocupan el aquietamiento de los compradores demandantes, ante los dos primeros incumplimientos de la promotora, esto es, el de febrero de 2007 -convenido en el contrato- y el de 10 de julio de 2007 -consignado en el primer burofax- aceptando de buena fe el otorgamiento de las escrituras públicas de compraventa que la promotora había anunciado para el 11 de septiembre de 2007, según se admite en la propia demanda (folio 10).

Llegados a este punto, pacíficamente aceptado por ambas partes en los términos expuestos, alega la parte recurrente como primer motivo impugnatorio de su recurso, la falta de fundamento del incumplimiento grave y esencial imputable a la misma en que se basa la sentencia de primera instancia para estimar la demanda principal y desestimar la reconvencional.

Argumenta la sentencia de primera instancia, siguiendo una doctrina compartida reiteradamente por este tribunal, entre las resoluciones más recientes, en sentencias de 22 de diciembre de 2011 (Rollo de Sala nº 250/2011 ), 30 de diciembre de 2011 (Rollo nº 277/2011 ) y 27 de enero de 2012 (Rollo nº 93/2011 ) que el incumplimiento grave y esencial en que incurrió la promotora consistió en no entregar los inmuebles en el plazo convenido en la cláusula tercera de los contratos, resultando igualmente de aplicación los artículos 1124 y 1255 del Código Civil .

Pues bien, en el presente caso, consideramos que concurren circunstancias relevantes que impiden aplicar la antedicha doctrina. Así, ante la aceptación por los compradores de las prórrogas que supusieron la falta de entrega de las viviendas en febrero de 2007 y el 10 de julio del mismo año, procede examinar el cumplimiento contractual de cada parte litigante en aquella fecha - 10 de julio de 2007 - para examinar si, como pretenden los demandantes, cabe resolver el contrato de compraventa suscrito por cada uno de ellos con la promotora demandada y acoger los pedimentos formulados en la demanda principal o si, por el contrario, fueron aquéllos quienes incumplieron sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, procede desestimar la demanda principal y estimar la reconvencional.

Es cierto, como alegan los demandantes, que la licencia de primera ocupación , sin la cual tenemos declarado reiteradamente que no cabe la contratación de las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua y telefonía, ni, por tanto, puede entenderse entregada la vivienda a los efectos prevenidos en el artículo 1462 -en relación con el artículo 609- del Código Civil , no se produjo hasta el 13 de julio de 2007 (folios 46 y 47 de las actuaciones); sin embargo, no es menos verdad que en el presente caso la empresa recurrente había obtenido del Ayuntamiento correspondiente la concesión de la licencia provisional de primera ocupación , hasta la tramitación del expediente y la obtención de la licencia definitiva, que autorizaba para dar de alta el suministro eléctrico, abastecimiento de agua y demás servicios, en fecha 19 de abril de 2007 (folios 146 y 147).

Ello supone que, el 10 de julio de 2007 la mercantil demandada había cumplido sustancialmente el contrato, encontrándose en condiciones de otorgar las correspondientes escrituras públicas de compraventa aun cuando no hubiese obtenido la licencia definitiva de primera ocupación -concedida apenas tres días después- pues, aunque no se hubiesen concluido todas las obras de urbanización, las viviendas objeto de los contratos de compraventa sí se hallaban en condiciones de ser destinadas por los compradores al uso para el que fueron adquiridas mediante los oportunos contratos privados de compraventa.

De este modo, no siendo imputable a la parte vendedora el incumplimiento contractual consistente en la elevación a escritura pública de cada uno de los contratos privados de compraventa, resulta de lo actuado que la causa de no haber procedido a ello el 11 de julio de 2007, como había ofrecido la mercantil recurrente y habían aceptado los compradores, fue imputable a estos que, habiendo convenido su subrogación en el préstamo hipotecario que la vendedora había suscrito con BBK (cláusula segunda del contrato) dilataron la entrega a dicha entidad financiera de la documentación necesaria para llevar a cabo dicha subrogación y, cuando lo hicieron y habían obtenido la concesión de las subrogaciones de los préstamos, desistieron de la misma. Así resulta del correo electrónico remitido el 4 de septiembre de 2007 por BBK a la recurrente en el que expresamente se indicaba que dichos clientes todavía no les habían llevado la documentación que les venían solicitando desde el pasado mes de mayo, para el estudio y tramitación de las operaciones; que la última vez que hablaron con ellos les comunicaron que tenían algunos temas pendientes de hacer relativos a las viviendas (ajenos a BBK) y que les avisarían cuando estuvieran en disposición de firmar; y que acababan de volver a reclamar a los clientes la documentación, pero que hasta que no se la aportasen, no podían formalizar las operaciones (folio 110). Documento corroborado por el obrante al folio 112 de las actuaciones en el que, con fecha 26 de mayo de 2008, se hace constar que "(...) A petición de Martin ... y Ariadna ... se iniciaron los trámites para concesión de la subrogación del préstamo al promotor cuya finalidad era la adquisición en escritura pública de viviendas: chalet NUM000 y chalet NUM001 , de la Fase II, ubicadas en Recas (Toledo), c/ DIRECCION001 NUM002 y promovidas por Promociones Residencial Montemayor, S.L. Tras varias semanas de gestiones y conversaciones, las personas anteriormente citadas, nos proporcionaron la documentación requerida para el estudio y concesión de la subrogación de dichos préstamos. Finalmente, y en fechas muy próximas al día previsto para la firma en Notaría de la compra de esas viviendas, los citados clientes nos comunicaron su decisión de no formalizar la subrogación del préstamo que nos habían solicitado ".

Abundando en lo anterior, mediante oficio fechado el 24 de noviembre de 2009, la entidad BBK informó en el sentido de que el primero de los documentos de referencia había sido enviado por D. Luis Andrés y, el segundo, por don Arcadio , entonces Director de la oficina; que don Martin solicitó la subrogación en el préstamo de promotor que grababa el chalet nº NUM000 en la DIRECCION001 , NUM002 Recas (Toledo), pero aunque se le informó que la operación era viable no llegó a formalizarse por desistimiento del cliente el 27 de noviembre de 2007; y que BBK concedió un préstamo hipotecario de promotor a Promociones Residencial Montemayor S.L. para financiar la construcción de viviendas en DIRECCION001 , NUM002 de Recas (Toledo), según consta al folio 186 de las actuaciones.

Partiendo de tales consideraciones es claro que el 10 de julio de 2007 los compradores-demandantes habrían incumplido sus obligaciones contractuales facilitando la documentación necesaria para subrogarse en el préstamo hipotecario concedido por BBK a la promotora demandada, por lo que no se encontraban facultados en virtud de lo pactado en la cláusula tercera del contrato privado de compraventa suscrito por cada uno de ellos ni al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil para resolver los contratos de compraventa como pretendieron mediante el burofax remitido el 11 de septiembre de 2007, estando por ello en el caso de estimar el presente motivo impugnatorio y revocar la sentencia de primera instancia desestimando la demanda inicial de este procedimiento y absolviendo a la demandada de los pedimentos que contra ella se formulaban en la misma.

En cuanto a la demanda reconvencional, habiéndose probado según se ha expuesto, que fueron los compradores quienes incumplieron los contratos de compraventa que los vinculaban con la demandada, al amparo de lo pactado en los mismos, en relación con los artículos 1255 , 1091 , 1258 , 1500 y, principalmente, 1124 del Código Civil , procede su estimación declarando que, por resultar obligación contractualmente contraída, las partes deben otorgar las correspondientes escrituras de compraventa, relativas a las viviendas identificadas en los contratos objeto de esta litis, en la forma y pago en los mismos estipulada, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración y, en su consecuencia, a otorgar las referidas escrituras de compraventa en el plazo máximo de 30 días desde la firmeza de esta resolución.

Aun cuando los anteriores pronunciamientos implican la estimación de todas las pretensiones formuladas por la demandada-reconviniente y el rechazo de las que formularon los demandantes-reconvenidos, apreciamos la concurrencia de circunstancias excepcionales consistentes en la excepcionalidad de la concesión de la licencia provisional de primera ocupación, que han podido suscitar serias dudas sobre la aplicación de la doctrina habitualmente seguida por los tribunales sobre la resolución contractual basada en el incumplimiento del plazo de entrega de las viviendas, a efectos de aplicar el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, no hacemos especial imposición de las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

CUARTO.- Dada la estimación del presente recurso, no procede formular especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Pedro Pérez Medina, en representación de PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 70 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 541/2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida y, en su lugar, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda principal formulada por D. Martin y de Dña. Ariadna contra PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L., a la que absolvemos de los pedimentos que contra ella se contenían en aquella demanda; y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la demanda reconvencional formulada por PROMOCIONES RESIDENCIAL MONTEMAYOR, S.L. declarando que, por resultar obligación contractualmente contraída, las partes deben otorgar las correspondientes escrituras de compraventa, relativas a las viviendas identificadas en los contratos objeto de esta litis, en la forma y pago en los mismos estipulada, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración y, en su consecuencia, a otorgar las referidas escrituras de compraventa en el plazo máximo de 30 días desde la firmeza de esta resolución; todo ello sin especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias a las partes litigantes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 253/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico