Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 675/2010 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00118/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 118/2012

RECURSO DE APELACION 675/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 335/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 675/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y NUM005 de MADRID , representada por el Procurador Sr. D. Javier Lorente Zurdo; y de otra, como demandados y hoy apelados D. Arcadio y Dª Penélope , representados por el Procurador Sr. D. Antonio Ramón Rueda López; sobre aire acondicionado. Abuso de derecho.

SIENDO MAGISTRADO SUPLENTE PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y sin imposición de la condena de las costas causadas."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintidós de febrero del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

Primero .- Se alza el presente recurso de apelación por la representación de la actora Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de Madrid frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestimaba íntegramente la demanda deducida frente a los propietarios de la vivienda sita en el NUM006 del portal nº NUM004 , Don Arcadio y Doña Penélope , por la que se solicitaba la condena de los referidos demandados a 1º) retirar de la fachada exterior del edificio de la comunidad los dos aparatos de aire acondicionado y sus cableados instalados por dichos demandados; 2º) reparar todos los taladros y agujeros efectuados en la pared para la sujeción de los aparatos y para la conducción de los cables al interior de la vivienda, dejando dicha pared en el estado anterior a la instalación de los aparatos; y 3º) a para las costas procesales causadas.

Por el Juez a quo se fundó básicamente la decisión desestimatoria en que la parte demandada no tiene patio interior pero sí exterior y en que por la comunidad se habían aprobado, en junta de 23 de septiembre de 2004, unas normas de régimen interno en las que se regulaba la ubicación de los aires acondicionados sin que se estableciera ninguna regulación expresa respecto a los propietarios de los bajos que tienen patio interior pero no exterior (sic), concluyendo que la Comunidad actora actúa con abuso de derecho al hacerlo de forma diferente que con otros propietarios tratando de manera distinta supuestos iguales.

A los efectos de sustentar su recurso la parte demandante invoca la existencia de error del Juzgado de Primera Instancia al entender como no aportada el acta de la Junta de la Comunidad celebrada con fecha 6 de junio de 2007, cuando en realidad se aportó junto con la demanda como documento nº 17 y se hacía referencia a ella en el hecho noveno de la demanda, sosteniendo en definitiva la procedencia de la estimación de la demanda al considerar incorrecta la instalación realizada por los demandados en fachada exterior cuando disponen de dos patios exteriores en los que instalar los aparatos.

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

Segundo .- Planteado el recurso de apelación en los términos sucintamente expresados debe adelantarse que no puede obtener favorable acogida al convenir este tribunal con la apreciación del Juez de primera instancia, en virtud de la prueba aportada, en la improcedencia de la acción ejercitada y la actuación incardinada en el abuso de derecho por parte de la Comunidad demandante.

La instalación de aire acondicionado responde a una necesidad de la vida actual, que en cuanto no prevista en la construcción de las viviendas ha de subvenirse a su instalación con posterioridad, no siendo en el presente caso discutida la autorización con carácter general a todo copropietario para la instalación de aire acondicionado. En cuanto a la afectación a la estética del edificio resulta con frecuencia inevitable, a no ser que la comunidad haya previsto su instalación en cubiertas, algo que en este caso no tiene lugar cuando se está discutiendo la instalación en patios interiores y se reconoce por el administrador de la Comunidad, además de constatado por las fotografías aportadas, la instalación de tales aparatos en algunas fachadas exteriores respecto de propietarios que no gozan de la posibilidad de instalación de los compresores en patio interior.

Como dice la STS de 15/12/2008 reiterado en la de 16/7/2009. "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC . Dentro de ese indudable casuismo, ha de tratarse de delimitar el contenido y alcance de la normativa sobre la base de que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario, el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal , siendo doctrina reiterada ( SSTS de 17 de abril de 1998 ; 16 de mayo y 22 de octubre de 2008 ), respecto a la colocación de estos aparatos, que cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera como alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el artículo 3.1 del Código Civil ; realidad que no significa que el propietario pueda en elementos comunes del inmueble, como son las fachadas de los patios interiores, realizar obras que afecten a estos los elementos o que perjudiquen o molesten a otros propietarios, en los que la prohibición es manifiesta ( SSTS de 26 de noviembre de 1990 y 24 de febrero de 1996 )"

Por otra parte el Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales han señalado que no cabe impedir a un comunero la realización de conductas que hayan realizado otros vecinos, ya que con ello, por un lado y en supuestos como el presente, se habrá producido una modificación del aspecto exterior del edificio que la eventual estimación de la demanda no corregiría, ya que permanecerían las restantes alteraciones similares a la que es objeto de autos, y por otro lado, tal actuación quebraría el principio de igualdad al exigirse el cumplimiento de las normas comunitarias únicamente al demandado, pese a la existencia de situaciones similares a la suya y que no hayan sido objeto del correspondiente proceso, lo cual implica la ausencia de un trato igualitario y ejercicio abusivo del derecho ( art. 7 CC ) (ver Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 )

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones en torno al ejercicio de acciones cuyo éxito no beneficiaría al actor y si perjudicaría al demandado, inserta este tipo de acciones en el abuso del derecho, pudiendo citarse al respecto:

"La acción ejercitada por el demandante supone un abuso de derecho pues aunque acciona en uso de un derecho objetivo y externamente legal frente a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, la base fáctica en que se basa pone de manifiesto la circunstancia objetiva de anormalidad en el ejercicio y la subjetiva de voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, lo que implica una inmoralidad o antisocialidad de este daño ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2004 )". ( STS 27/6/11 ).

"Son circunstancias que configuran el abuso de derecho según la( STS 8 de mayo de 2008 ), las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado" ( STS 20/6/11 ).

"La STS de 11 de julio de 1994 citada por la de 20/6/11 "se refiere a un supuesto de propiedad horizontal y analiza la existencia de abuso de derecho, pero parte de la base de que las obras denunciadas se realizaron 9 años antes y no ocasionan perjuicio alguno a los demandantes y tampoco les reporta ningún beneficio la restitución al estado original y la única finalidad de la acción judicial es perjudicar" a otro, en aquel caso al portero y a la comunidad".

Por último la STS 27/6/2011 dijo: "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

Tercero. - Partiendo de las anteriores consideraciones y en aplicación al presente caso ha de hacerse constar que resulta completamente irrelevante el pretendido error en el que la recurrente pretende fundar la incorrección de la decisión adoptada, en referencia a la aportación del acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios celebrada con fecha de 6 de junio de 2007 y por más que la recurrente pretenda sustentar la acción que ejercita en lo acordado en esa Junta, porque en todo caso lo determinante para rechazar las pretensiones de la demanda resulta en primer orden de la falta de regulación específica que sustente la tesis de la demandante sobre la incorrección en el lugar de instalación de los compresores de los aparatos de aire acondicionado por parte de los demandados, en tanto que no regulado ese concreto supuesto en las normas de régimen interior de la Comunidad, que vienen siempre a referirse a las viviendas con vista a patios interiores y en ningún caso a las viviendas de la tipología de los demandados, bajos con acceso a patios exteriores, teniendo además en cuenta que, como ya se adelantaba, se declara por el administrador y consta por fotografías aportadas la instalación por otros copropietarios de los compresores en fachada exterior al no disponer de otra posibilidad.

Además, vistas las fotografías, se constata que la instalación de los aparatos de aire acondicionado se realiza en una fachada con vistas a una zona no transitada del edificio, en la que se abren únicamente las ventanas de ventilación de cuartos de baño por lo que ningún perjuicio para tercero se ha acreditado sino que más bien, al contrario, ha de reputarse correcta tal instalación en detrimento de la posibilidad que postula la demandante de instalación en los patios exteriores de la vivienda y ya que la misma pudiera afectar a los vecinos de los pisos superiores causando molestias, como se desprende de la declaración testifical de éstos en juicio tratando de eludir esa posibilidad y sin que goce de apoyo técnico la posibilidad de instalar los compresores a ras de suelo como sugiere el administrador han realizado otros en la misma situación. La estética del edificio es cierto que resulta alterada, pero no más, sino menos, que si se hubiese fijado a los muros del edificio en esos patios exteriores causando además inconvenientes a otros copropietarios. Por todo ello ha de entenderse que la pretensión de la demandante, actuando sin el correspondiente sustento en las normas de régimen interno, con diferenciación en relación a otros copropietarios que tienen realizada la instalación en fachadas exteriores por no disponer de otra posibilidad y postulando una solución que más que beneficio habría de causar perjuicio a otros copropietarios, ha de entenderse como no razonable e incardinada en la actuación con abuso de derecho y ha de conducir a la desestimación del recurso convalidando la decisión adoptada en primera instancia.

Cuarto .- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Lorente Zurdo, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 de Madrid, contra la Sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2010 en los autos de Juicio Ordinario núm. 335/08 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid, y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 675/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra la presente resolución cabe únicamente, en su caso, el recurso de casación contemplado en el art. 477.2.3º de la LEC tras la reforma operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre a interponer en el plazo de veinte días desde la notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su