Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 173/2010 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 118/2012

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 29 de junio de 2012 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 173/2010, derivado del Juicio Ordinario nº 498/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Clara , r epresentada por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistida por la Letrada Dña. Raquel Urdániz Narváez ; parte apelada, la demandante, Dña. Micaela , representada por la Procuradora Dña. Raquel Martínez de Muniain Labiano y asistida por el Letrado D. Aitor Vélez Corro .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de mayo de 2010 , el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES CIRIZA en nombre y representación de Micaela contra Clara representada por la Procuradora de los Tribunales ELENA ATONDO, declarando la NULIDAD DE LA CLÁUSULA TESTAMENTARIA Nº3 puesta por el testador Samuel , reconociéndose a la demandante el derecho de usufructo universal de fidelidad en los términos de la Ley 254 Fuero Nuevo respecto todos los bienes del fallecido Samuel .

Se condena a la demandada al pago de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Clara .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, Dña. Micaela , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Dña. Micaela , esposa del D. Samuel , formuló demanda en la que, por los hechos y circunstancias que en ella constan, pidió, al amparo de lo dispuesto en las Leyes 206, 207 y 253 del Fuero Nuevo, que se declarase nula (sic) la cláusula testamentaria por la que el Sr. Samuel declaraba que su esposa carecía del derecho a gozar del usufructo de fidelidad en virtud de la Ley 254 pfo. 1º del referido Fuero Nuevo y que, por lo tanto, se declarase el derecho de la actora a gozar del usufructo sobre los bienes de su fallecido esposo.

La demandada Dña. Clara , hija de los esposos referidos y heredera universal de su difunto padre, en virtud del testamento que éste otorgó el día 8 de mayo de 2007, pidió la desestimación de la demanda alegando para ello, fundamentalmente, que el matrimonio formado por sus padres se encontraba separado de hecho desde 15 años antes, habiendo sido consentida por ambos cónyuges la referida separación. De hecho, se alega, un vecino de la localidad hubo de advertir al Centro de Salud de Sartaguda, en septiembre de 2008, que D. Samuel , gravemente enfermo a la sazón, se encontraba en situación de abandono social.

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula testamentaria nº 3 puesta por el testador Sr. Samuel y reconoció a la actora el derecho a disfrutar del usufructo universal de fidelidad en los términos de la ley 254 del Fuero Nuevo.

Contra la mencionada resolución interpuso la Sra. Clara el presente recurso de apelación, en el que se afirma inicialmente que 'es objeto del presente pleito acreditar si la separación de hecho del matrimonio.... fue convenida o consentida o no lo fue'; para a continuación considerar que, con arreglo a la prueba practicada, la conclusión judicial expuesta en la sentencia apelada es errónea.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos 2º, en cuanto transcribe preceptos de la Compilación y 3º comprensivo de lo declarado por diversos testigos y de la conclusión obtenida con base en dicha prueba testifical; en cuanto no contravengan las consideraciones que seguidamente hacemos.

En orden a la adecuada resolución de la cuestión sometida a nuestra consideración conviene señalar que la cuestión objeto del pleito no es, en realidad determinar la nulidad de una cláusula testamentaria a la vista de lo dispuesto en las Leyes 206 y concordantes, sino considerar si en el caso debatido nació o no el derecho de usufructo de la Ley 253 y siguientes de la Compilación, si bien, a la hora de resolver el recurso, la Sala ha de respetar tanto el ámbito de la apelación, art. 456.1 de la LEC como los límites de la misma, art. 465.5 del mencionado texto legal.

Por otro lado interesa tener en cuenta que el usufructo de fidelidad que la Compilación Navarra reconoce al cónyuge viudo, y que la Ley Foral 6/2000, de 1 de abril extendió al conviviente supérstite de una pareja estable, se configura como una de las limitaciones a la libertad de testar que rige en Navarra; y que el cónyuge o conviviente queda excluido del derecho a gozar del mencionado usufructo cuando concurre alguno de los supuestos contenidos en los cuatro números del primer párrafo de la Ley 254 o cuando, con arreglo al segundo y último párrafo del precepto citado, el causante decide privar al cónyuge del mencionado derecho en testamento o contrato sucesorio y por alguna de las causas establecidas en el apartado 2 b. de la Ley 254; supuestos ambos en los que, como ha señalado la doctrina, el derecho de usufructo no llega a nacer.

En tercer lugar nos parece conveniente mencionar dos ideas con las que se han de interpretarse los textos aplicables: a) tanto la Memoria de Morales como la Recopilación Privada y la opinión de los autores parten siempre de la idea de culpabilidad a la hora de estudiar e interpretar la Ley 254, de modo que la exclusión del derecho de usufructo opera a modo de sanción al cónyuge que originó la separación o que incumplió sus deberes para con los hijos. b) la normalidad de la relación entre los cónyuges durante el matrimonio como presupuesto del nacimiento del derecho a disfrutar del usufructo de fidelidad por parte del sobreviviente.

Ambas ideas están plasmadas en la nota a la Ley 213 realizada por los autores de la Recopilación Privada y permiten la interpretación auténtica del texto vigente.

Además la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril resolvió adoptar al efecto criterios culpabilísticos, aun cuando lo fuese a través del sistema que diseñó la Ley 30/1981, de 7 de julio, criterio por lo demás, acorde, como hemos dicho, con los textos de Morales, de Fernández Asiain, con el Proyecto de Fuero Recopilado de 1959 y con la propia Recopilación Privada, pues en todos ellos la exclusión del derecho al usufructo de fidelidad obedece a criterios basados en la culpa de uno de los cónyuges que, por tal razón no merece ser acreedor del mismo.

TERCERO.-En testamento otorgado por D. Samuel el día 8 de marzo de 2007 ante la Notario de Estella Sra. Salinas Alamán, y entre otras disposiciones, en la cláusula tercera del referido testamento el testador dispuso lo siguiente:

'Hace constar el testador que su esposa Dona Micaela no tiene derecho a gozar del usufructo universal de fidelidad sobre sus bienes en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1º de la Ley 254 del Fuero Nuevo de Navarra.- En cualquier caso y a mayor abundamiento, la excluye expresa y voluntariamente del mismo'

En la primera parte de la cláusula tercera el testador se limitó ha hacer constar que su esposa carecía del derecho discutido en virtud de lo establecido en el párrafo primero de la Ley 254 del FN, que a la vista del debate habrá que considerar como la contenida en el número 1 del referido párrafo, con arreglo al cual carecen del derecho, en caso de separación de hecho, ambos cónyuges si la separación la hubiesen convenido o la hubiesen consentido, presumiéndose que, en caso de abandono, la misma no fue consentida por el cónyuge abandonado, aunque no denuncie el abandono ni inste la separación judicial, salvo el requerimiento allí regulado y que no es del caso.

Con arreglo a la prueba practicada no cabe sino afirmar que el matrimonio mencionado vivía separado de hecho por más que esporádicamente hubiese mediado algún tipo de atención, así se desprende de la práctica totalidad de los testimonios prestados tanto por los hijos del matrimonio como por los vecinos e incluso por la trabajadora social, quien pudo constatar que D. Samuel vivía solo y había de acudir a su domicilio para administrarle cierta medicación, concretamente para ponerle las gotas correspondientes, así resulta también de las manifestaciones realizadas en diversos momentos por el difunto al hacer, por ejemplo, solicitudes para ingresos en varias residencias en octubre y noviembre de 2001 o por las confidencias realizadas a la Sra. Paula durante las temporadas que pasó en casa de la demandada, habiendo declarado aquélla que 'le comentó que estaba separado de su esposa'.

La cuestión, en segundo lugar, es determinar si la mencionada separación fue convenida o consentida. En este aspecto la conclusión obtenida por la Juez de la primera instancia no puede considerarse falta de lógica ni irracional, sino que resulta de la prueba que se practicó, de modo que los datos que ofrece la apelante para estimar consentida la separación de sus padres, tales como que D. Samuel en los últimos años vivía solo, en situación de abandono social, 9 de septiembre de 2008, no son sino consecuencia de la referida separación de hecho impuesta a la demandante por las desavenencias, carácter y actuaciones del fallecido como las que relataron los testigos Sres. Modesto y Carlos Daniel . Por lo tanto no aparece de la prueba practicada una separación consentida o convenida en cuanto atañe a la Sra. Micaela .

Por otro lado es especialmente significativo que la Sra. Micaela hubiese de reclamar pensión alimenticia a su esposo, que fue concedida en sentencia de 4 de marzo de 1989, y en este particular la Audiencia Provincial de Málaga decía en sentencia de 18.9.2001 JUR 2002/12759 que 'la falta asistencia económica unida a la falta de convivencia, ha de entenderse como abandono de familia y del hogar.'

Y, desde luego, no integra el presupuesto de abandono del hogar familiar y no puede considerarse en todo caso consentido el mismo cuando, como ha destacado la doctrina científica, 'el otro cónyuge hace intolerable con su conducta la vida conyugal...'.

Por lo tanto hay que concluir en el sentido de no concurrir la causa invocada por el testador, en cuanto no cabe apreciar que la separación o, si se quiere, el abandono fuese imputable a la actora, ni tampoco que ésta hubiese consentido la separación como acabamos de decir.

En este punto merece la pena insistir en que la exclusión de que tratamos es causal y está fundada en criterios de culpabilidad, operando a modo de sanción respecto del cónyuge a quien es imputable la situación de anormalidad matrimonial.

No basta, por lo tanto, con la existencia de separación para producir la exclusión del derecho a gozar del usufructo de fidelidad. Y ello es así no sólo por la opción del legislador navarro de 1987 a favor tanto de criterios causales como culpabilísticos en orden a la regulación contenida en la Ley 254, sino también porque la idea de culpa en estos particulares no puede considerarse ajena a los textos tradicionales del Derecho navarro que siempre protegieron al cónyuge no culpable, mientras que, como decimos, sancionaban al que había incurrido en causa de separación.

Y es que, en definitiva, no existe en Derecho navarro un texto como el introducido por la ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, en el que se ha previsto que la pérdida de la viudedad aragonesa se produzca cuando exista crisis matrimonial por la causa objetiva de ruptura de la relación, abandonando así criterios de culpabilidad e incluso de causalidad, en sintonía con el sentir de los nuevos tiempos de los que es ejemplo la ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.

CUARTO.-Subsidiariamente, dispuso el testador 'en cualquier caso y a mayor abundamiento, la excluye expresa y voluntariamente del mismo'.

Se trata del uso de la facultad que la Ley 254 atribuye al cónyuge para excluir del derecho de usufructo de fidelidad al otro por concurrir alguna de las causas del apartado 2 b. de la citada Ley aunque no hubiese separación. Se trata de un supuesto de exclusión en el que el derecho no llega a nacer por concurrir, constante matrimonio, alguna de las causas del número 2 b) de la Ley 254.

Es por lo tanto, facultad cuyo ejercicio exige forma 'ad solemnitatem' y exige la expresión de la causa concreta en que se sustenta la exclusión del derecho de usufructo, para que sea conocida por el otro cónyuge o conviviente a fin de que la persona desfavorecida pueda impugnar la exclusión ante los Tribunales, tal y como entendió la sentencia de la A.P. de Navarra de 22 de octubre de 1984 .

Por otra parte el criterio aplicable alude al cónyuge que 'hubiese incurrido en cualquiera de las causas...', lo que denota no sólo la adopción al efecto de un sistema causal, como decimos, sino también basado en la idea de culpa tanto porque la comprende el verbo incurrir como por el propio tenor de las causas del apartado 2 b) a las que la norma se remite.

La omisión de la causa concreta invocada, de las varias contempladas en el lugar indicado aboca también a su rechazo; y si de lo que se trataba era del motivo relativo al abandono del hogar familiar no cabe sino reiterar al respecto las consideraciones realizadas en el anterior fundamento para comprender la falta de concurrencia de la causa invocada.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la LEC , que las costas de la alzada hayan de imponerse a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Epalza en nombre y representación de Dña. Clara , defendida por la Letrado Sra. Urdániz Narváez, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de Estella el día 10 de mayo de 2010 en los autos de Juicio Ordinario nº 498/2009 del referido Juzgado, en el que ha sido parte apelada Dña. Micaela , representada por la Procuradora Sra. Martínez de Muniain y dirigida por el Letrado Sr. Vélez Corro, debemos confirmar y confirmamosla referida sentencia en cuanto reconoció a la demandante el derecho de usufructo universal de fidelidad en los términos de la Ley 254 del Fuero Nuevo, en tanto que no concurre en ella causa de exclusión, respecto de los bienes de su fallecido esposo D. Samuel , imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.