Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 506/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 506/2011.

JUICIO ORDINARIO Nº 478/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 - TORTOSA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILMOS. SRS.:

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

MANUEL GALAN SANCHEZ

SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En Tarragona, a 13 de marzo de 2.012.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DÑA. María Cristina representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margalef Valldepérez y defendida por el Letrado Sr. Sabaté Verge, contra la sentencia de 18 de julio de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa , juicio ordinario núm. 478/2010, siendo parte demandante la ahora apelante, y parte demandada DÑA. Carmen representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Solsona y asistida por el Letrado Sr. E. García Medina.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

"DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador D. Manuel Celma Pascual, en nombre y representación de Dª. María Cristina , contra Dª. Carmen , y en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DÑA. María Cristina en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO. Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado MANUEL GALAN SANCHEZ,

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de DÑA. María Cristina el presente recurso de apelación contra todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia y por los que se desestima en su integridad la demanda mediante la cual ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de paso alegando, en primer lugar, incongruencia extra petitum por haberse apartado el Tribunal de instancia de la causa de pedir; en segundo lugar, infracción del artículo 633 del Código Civil ; en tercer lugar, error en la valoración de las pruebas; finalmente, imposibilidad de constituir una servidumbre forzosa de paso porque la finca de la demandada cuenta con salida a vía pública.

SEGUNDO. Comenzando por el análisis de la alegada incongruencia extra petitum por haberse apartado el Tribunal de instancia de la causa de pedir, y entendido este vicio como aquél que tiene lugar cuando se concede cosa distinta a la solicitada por las partes (v. STS de 14-09-2011, ROJ: STS 6118/2011 ), el motivo debe ser rechazado toda vez que basta un simple examen de la demanda rectora del procedimiento y de la sentencia objeto del presente recurso, para llegar a la conclusión de que ésta es plenamente congruente, dando respuesta a lo peticionado por la parte demandante, siendo cosa diferente que ésta no esté conforme con dicha contestación.

TERCERO. Respecto al motivo de impugnación consistente en infracción del artículo 633 del Código Civil , debe partirse de que la parte actora ahora recurrente fundamenta su acción negatoria de servidumbre en que ninguna de las fincas de las litigantes tiene constituida una carga como sería esta servidumbre de paso (la finca de la actora como predio sirviente y la de la demandada como predio dominante), de tal forma que el paso de que ha venido disfrutando la finca titularidad de la demandada Sra. Carmen hasta la fecha (segregada de la finca matriz de su padre Sr. Victorino , v. escritura pública de segregación y compraventa de 17 de marzo de 2.000, folios 69 y ss. de las actuaciones), ha sido meramente tolerado por la actora Sra. María Cristina y su difunto esposo Don. Victorino , teniendo la finca de la demandada acceso a través de la carretera Simpática.

Conviene comenzar recordando como doctrina general que la servidumbre es un derecho real que establece como caso único entre los "iura in re aliena" , una situación de servicio o sumisión de una finca en beneficio de otra colindante o vecina (predialidad o inherencia predial), por la que el titular del predio dominante obtiene un determinado goce sobre el inmueble sirviente, limitando o reduciendo alguna de las facultades ordinarias del dominio sobre el mismo, debiendo someterse su existencia y su ejercicio, como todo derecho, a la necesidad, a la pervivencia de la "causa servitutis" , en suma, a la función social, de tal modo que el TS ha venido indicando (v. por ejemplo STS de 31-05-1986 ) que el aprovechamiento de un fundo sobre otro constituye la esencia de toda servidumbre. En otros términos, las servidumbres se hacen útiles para el predio dominante en la medida en que son imprescindibles para el ejercicio normal de su derecho de propiedad, y en modo alguno pueden exceder de lo necesario. De ahí que la acción negatoria de servidumbre de paso (regulada actualmente en los artículos 544.4 y ss. del CCCat .), sea una acción real que compete al dueño de la finca libre sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador, entre otras cosas, a cesar en su actuación, y a que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño, exigiendo tal acción para su prosperabilidad los siguientes requisitos: * que el actor justifique su derecho de propiedad mediante la presentación del correspondiente título de adquisición de la cosa, y * que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad (v. SAP de Barcelona, sección 1, de 24-01-2012 , ROJ: SAP B 22/2012).

Respecto a la constitución de la servidumbre, la doctrina hace derivar del hecho de constituir la servidumbre una derogación del Derecho común de la propiedad, de tal forma que la consecuencia es que las servidumbres no se presumen, sino que hay que probar su constitución, debiendo estar bien expresa la voluntad de las partes sobre esos extremos, teniendo en cuenta que se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente (v. STS de 24-10-2006, ROJ: STS 6596/2006 ). Ahora bien, y matizando esto último, el ATSJ de Cataluña de 04-04-2011 (ROJ: ATSJ CAT 214/2011), con cita de resoluciones precedentes como las SSTSJC núm. 37/2004 de 20 diciembre y núm. 10/2008 de 12 de marzo , señala: "La STS de 24 de octubre de 2006 , y en el mismo sentido la de 13 del mismo mes y año, cuya cita resulta oportuna por la coincidencia de sus objetos con el de autos, declara que, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba. A pesar de que se reconoce que no resulta necesaria la escritura pública como elemento "ad solemnitatem" o formal ( sólo devendría necesaria dicha forma , como también se indica en la sentencia, con cita de la STS de 20 de octubre de 1993 , cuando, no acreditada la existencia de una contraprestación por la obtención de la servidumbre, ésta habría sido constituida a título gratuito y sometida, por tanto a la exigencia del art. 633 C. Civil ) ..." .

Aplicando la doctrina precedente al presente supuesto, ha de darse la razón a la parte apelante. La parte demandada opone a la acción ejercitada que se constituyó la servidumbre voluntaria de paso a raíz de un acuerdo verbal entre el padre ya fallecido Don. Victorino y su hija demandada Sra. Carmen , no existiendo elementos para deducir la concurrencia de una servidumbre convenida o reconocida por la propiedad de la finca sirviente, debiendo tal carencia operar en contra de quien propugna la servidumbre, ya que para la constitución de una servidumbre se precisa de un título y no de actos presuntivos que bien pueden atribuirse a mera tolerancia o a razones de buena vecindad ( SAP de Barcelona, sección 1, de 19-10-2010 , ROJ: SAP B 6952/2010); expresándolo en otros términos: no consta en ningún caso la existencia de una contraprestación, que ni siquiera ha sido alegada, por lo que el eventual carácter gratuito de la pretendida servidumbre chocaría con la exigencia de escritura pública, de conformidad con la doctrina a que se ha hecho referencia, en relación con el artículo 633 del Código Civil (igualmente, el artículo 531.12 del CCCat . establece que "1. Las donaciones de bienes inmuebles solo son válidas si los donantes las hacen y los donatarios las aceptan en escritura pública. ... " ). Es más: si se examina la contestación a la demanda, puede apreciarse que en modo alguno parece deducirse de la misma la existencia de onerosidad en la pretendida constitución de la servidumbre de paso a favor de la demandada, sino antes al contrario, una gratuidad cuando dice "Padre e hija acordaron en que ésta entraría y saldría de la finca segregada por el camino de siempre" (folio 636).

Finalmente, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 566.3 del CCCat . conforme al cual "2. La servidumbre sobre una finca propia publicada únicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante o la sirviente, solo subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación" .

En definitiva, el motivo de impugnación, como ya se ha avanzado, debe ser acogido, lo que hace innecesario examinar el resto de motivos alegados, si bien con la matización a efectos meramente expositivos que a continuación se efectuará.

CUARTO. Así, enlazando con esto último, es preciso hacer referencia a que ejercitada una acción negatoria de servidumbre, la demandada Sra. Carmen en el suplico de su contestación a la demanda expresamente solicita que se dicte "SENTENCIA en la que desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandante" (folio 642); sin embargo, en dicho escrito alude a que, en cualquier caso, existiría un supuesto de servidumbre forzosa de paso (folio 638), lo que reitera en su escrito de oposición al presente recurso (folio 731). Igualmente, la Juzgadora a quo en su resolución señala como segunda cuestión de fondo discutida que "de no hallarse constituida dicha servidumbre, si cabe considerarla exigible como servidumbre forzosa de paso" (folio 692).

Unicamente debe señalarse que el planteamiento de la cuestión tal y como la efectúa la parte demandada, impide a este Tribunal pronunciarse en este proceso sobre la existencia o no de una servidumbre forzosa de paso, en la medida en que no se ha interesado la constitución de tal servidumbre forzosa en forma adecuada, esto es, a través de la oportuna reconvención, habiéndose limitado la demandada a alegar que tiene derecho a la misma pero sin acreditar su constitución en la forma prevista en el artículo 566.2 del CCCat y sin interesar del Juzgado pronunciamiento alguno sobre tal extremo (v. suplico de su escrito de oposición a la demanda ya transcrito), no habiendo la demandada en momento alguno solicitado la constitución de tal servidumbre sino que se ha limitado a afirmar que tiene derecho a ella para oponerse a la acción negatoria ejercitada de contrario, razón por la que queda imprejuzgada la cuestión relativa a la existencia o no de una servidumbre forzosa de paso. Como señala la SAP de Barcelona, sección 1, de 24-01-2012 (ROJ: SAP B 22/2012), "la doctrina jurisprudencial declarada en la precitada sentencia de fecha 10 de marzo 2011 establece como premisa que se haya solicitado la declaración del derecho, esto es, la constitución de la servidumbre forzosa, y no habiéndose efectuada tal solicitud en los presentes autos, ......., so pena de incurrir en vicio de incongruencia a que se refiere el art.218 LEC " . (En igual sentido referente a la necesidad de formular la petición vía reconvención se pronuncian, entre otras, la SAP de Castellón, sección 3, de 14-06-2007 , ROJ: SAP CS 659/2007: "también debemos señalar que la parte demandada no ha formulado reconvención solicitando la constitución forzosa de la servidumbre de paso al amparo de los artículos 564 y siguientes el Código Civil , lo que impide que pueda constituirse esta servidumbre a su favor en este procedimiento" ; y la SAP de Girona, sección 1, de 14-07-1999 , ROJ: SAP GI 918/1999: "DECIMOCUARTO: Alegación de que el paso es necesario para la finca del demandado. ....... La petición no es atendible, ni puede entrarse en su enjuiciamiento en este proceso, pues debió alegarse a través de la oportuna reconvención" ).

Por tanto, debe estimarse el presente recurso de apelación, y con revocación total de la sentencia de instancia, procede estimar íntegramente la demanda presentada por DÑA. María Cristina , efectuando los pronunciamientos siguientes:

1º) estimando la acción negatoria de servidumbre, se declara la inexistencia de servidumbre voluntaria de paso sobre la finca NUM000 y a favor de la finca NUM001 propiedad de la demandada, que autorice a ésta a utilizar el camino y la puerta de acceso de la finca de la actora;

2º) se condena a DÑA. Carmen a no utilizar el camino ni la puerta de acceso de la finca de la actora;

3º) se condena a DÑA. Carmen al pago de las costas de la instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

QUINTO. Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DÑA. María Cristina contra la sentencia de 18 de julio de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tortosa , juicio ordinario núm. 478/2010, REVOCAMOS la misma efectuando los pronunciamientos siguientes:

1º) Estimando la acción negatoria de servidumbre, se declara la inexistencia de servidumbre voluntaria de paso sobre la finca NUM000 y a favor de la finca NUM001 propiedad de la demandada, que autorice a ésta a utilizar el camino y la puerta de acceso de la finca de la actora;

2º) se condena a DÑA. Carmen a no utilizar el camino ni la puerta de acceso de la finca de la actora;

3º) se condena a DÑA. Carmen al pago de las costas de la instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

4º) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintinueve de marzo de dos mil doce. Doy fe.