Sentencia Civil Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 880/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 880/2.011

Procedimiento Ordinario nº 721/2.009

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Catarroja

SENTENCIA Nº 118

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DÑA. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia a veinticuatro de febrero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación que se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 10 de Junio de 2.011 , que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Gestión y Compra Valencia S.A., representada por el Procurador D. José Luis Medina Gil y asistida por el Letrado D. José Francisco Devis Capilla, y, como apelado la parte demandante Luis Francisco (Carteros con Propaganda), representada por el Procurador D. Alfonso Francisco López Loma y asistida por la Letrada Dña. Andrea Russu.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

"Que estimando la demanda formulada por la representación de Dª Luis Francisco (CARTEROS CON PROPAGANDA) contra GESTION Y COMPRA VALENCIA S.A. debo condenar y condeno a ésta última al pago a la actora de la cantidad de 8.908,80 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, y todo ello con imposición al demandado de las costas del procedimiento".

La parte dispositiva del auto de aclaración dice:

"Debo rectificar y rectifico el error material en que incurre el primer párrafo del fallo de la sentencia dictada en los presentes autos en fecha 10.6.11, debiendo leerse "intereses pactados" donde dice "intereses legales".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se dicte sentencia estimatoria del recurso, revocatoria de la sentencia de primera instancia y por ende desestimatoria de la demanda, con imposición de costas de la primera instancia a la demandante.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO .- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 13 de Febrero de 2.012 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de esta.

PRIMERO .- Alega en primer lugar el apelante error de derecho al considerar inaplicable el artículo 1124 del Código Civil , ya que si el demandante no ha cumplido no está legitimado para reclamar el cumplimiento de la contraparte.

Y sostiene que no ha cumplido la actora porque con la prueba practicada ha quedado acreditado que en la localidad de Utiel, tal como consta en la denuncia de la Policía Local el 11 de Noviembre de 2.008 apareció "gran cantidad de panfletos esparcidos por la vía pública" y que la empres que figuraba en los mismos era Eurosofá y según confirman los testigos, se detectaron incidencias en Vinaroz, Benicarló, Peñíscola, San Carlos de la Rápita....

La sentencia apelada consideró que no había quedado acreditado el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora que justifique el impago a la actora de la factura 22 porque la prueba de la demandada consiste en testimonios de referencia ni se justifica en que zonas no se producido el reparto, o que el reparto haya sido mal ejecutado y en que porcentaje considera mal cumplido el contrato.

SEGUNDO .- El artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 marzo 1983 y 4 octubre 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la misma o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes - «opus consumatum et perfectum»-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo que viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - «exceptio non rite adimpleti contractus»-, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial.

TERCERO .- La parte actora aportó con su demanda unos correos electrónicos en los que consta que por parte de la actora se remitió a Eurosofá la previsión del reparto para el día 29 de octubre de 2.008 así como un informe de distribución de la primera semana de la campaña (doc 4 de la demanda) que comprendía los días 27 a 31 de octubre de 2.008 haciendo constar que se habían repartido un total de 568.850 folletos y según el mismo documento y con arreglo al contrato, el total de folletos a repartir era de 1.215.880 entre los días 27 de Octubre y 11 de Noviembre de 2.008, sin que conste en autos que se haya entregado a la demandada ningún otro informe hasta la finalización de la campaña, cuando conforme pactaron las partes en el contrato, estipulación tercera, la actora se obligaba a proporcionar al cliente un programa de ejecución de la distribución de los folletos y a emitir cada dos días un informe al cliente con el detalle de la distribución realizada en esos dos días y la previsión de distribución para los dos próximos días .

Hemos dicho que ese informe se emitió solamente respecto de la distribución durante la primera semana, pero nada consta respecto de la segunda semana que es precisamente en la que se detectaron por la demandada las irregularidades que denuncia en la distribución de los folletos.

El hecho de ser los testigos de la demandada empleados suyos, no resta credibilidad a su testimonio, y relataron la forma y momentos en los cuales detectaron irregularidades en la distribución de los folletos, a través de llamadas telefónicas de algunas tiendas y mediante un sondeo directo a sus clientes sobre la forma en que habían obtenido información de la promoción, y constataron que en algunos casos los folletos los habían encontrado en el suelo, en otros casos no les habían llegado y a través de la Policía Local de Utiel que se habían encontrado numerosos folletos "esparcidos por la vía pública", hechos acaecidos en los últimos días de la campaña que no permitieron a la demandada ejercitar su derecho a paralizar la distribución, como le facultaba la cláusula cuarta del contrato, pero que comunicó a la actora con la intención de negociar el importe de la factura pendiente de abonar, sin que la actora haya presentado tampoco tras las comunicaciones de la demandada, informe alguno sobre la distribución y las incidencia que hubiera podido surgir, y entendemos que ello faculta a la demandada, ante el demostrado incumplimiento parcial del contrato a obtener una rebaja proporcional en el importe de la factura en relación con los trabajos que se ejecutaron correctamente, y como no existe el informe al que ya hemos aludido, esta proporción, que ha de calcularse ponderadamente, a falta de datos precisos a causa de la conducta de la demandante, nos ha de llevar a estimar procedente que la demandada abone a la actora el 50% del importe de la factura reclamada, es decir, la cantidad de 4.454,40 euros.

CUARTO .- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado en parte y también en parte la demanda y, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en ninguna de las dos instancias.

Conforme a la DA decimoquinta de la LOPJ , decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Gestión y Compre Valencia S.A.

Revocamos parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 4.454,40 euros con sus intereses legales y sin hacer expresa condena en costas.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.