Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 48/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:1ª. Atala

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/008102

A.p.ordinario L2 48/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 998/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:PALMIRO S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado/a / Abokatua:MIKEL CARDEÑA CONDE

Recurrido/a / Errekurritua: María Consuelo

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado/a / Abokatua:ISABEL ABELLA RUIZ DE MENDOZA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª.Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D.Iñigo Madaria Azcotia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día cinco de marzo de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 48/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 998/12, promovido por la Mercantil PALMIRO S.Adirigida por el Letrado D. Mikel Cardeña Conde y representada por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana, frente a la sentencia dictada en fecha 12.11.12 , siendo parte apelada Dª. María Consuelo dirigida por la Letrada Dª. Isabel Abella Ruiz de Mendoza y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por María Consuelo contra Palmiro SA y, en su virtud:

1. Rescindo el contrato privado de compraventa suscrito entre actora y demandada el 20 de septiembre de 2010.

2. Condeno a la demandada a la devolución de 16865,78 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de la Mercantíl PALMIRO S.A recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19.12.12, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. María Consuelo escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30.01.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 07.02.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada PALMIRO SA impugna la sentencia de instancia que declara resuelto el contrato de compraventa suscrito entre la actora María Consuelo , y la demandada. Daremos respuesta a los motivos de impugnación por el mismo orden que expone el recurso. En el primero alega error en la valoración de la prueba en relación a algunos de los hechos que la sentencia declara probados.

El 26 de mayo de 2.009 D. Cesareo resultó adjudicatario en el sorteo celebrado de una vivienda de VPO de la promoción de cuarenta y seis viviendas en la parcela NUM000 Sector NUM001 de Arkayate de Vitoria, que iba a realizar Construcciones Montenegro SA, así se deduce del documento anexo nº 12 de la demanda. Con fecha 24 de junio de 2.010 D. Cesareo y Dª María Consuelo firmaron el contrato de esta vivienda del portal nº NUM002 , NUM003 , PLAZA000 nº NUM004 de Vitoria (doc. anexo nº 9 de la demanda). En el documento del folio nº 25, podemos observar que aparecen como compradores de la vivienda y sus anejos María Consuelo y Cesareo , ambos firman el contrato.

Con posterioridad, el 26 de enero de 2.012 D. Cesareo solicitó a Ensanche 21 incluir a María Consuelo como cotitular de la vivienda que se le había adjudicado, trámite que se realizó (doc. nº 11 anexo a la demanda). Ensanche 21 certifica (doc. nº 5) este hecho, y añade que tanto el contrato como la escritura de compraventa de la vivienda se fomalizarán a nombre de ambos. En la mimsa fecha la actora renuncia a la adjudicación de la vivienda adquirida el 20 de septiembre, dice exprsamente 'por incluirme en el expediente de mi pareja como cotitular de una VPO'. La actora remitió burofax a PALMIRO el 2 de febrero de 2.012 comunicando su renuncia a la vivienda por motivo de su matrimonio y reclamando las cantidades entregas a cuenta con excepción del 20% de retención en concepto de indemnización de daños y perjuicios. El 23 de marzo de 2.012 la actora contrae matrimonio con D. Cesareo . El 25 de abril de 2.012 Ensanche 21 comunicó a PALMIRO que concurre en María Consuelo la causa objetiva de ausencia el requisito de necesidad de vivienda, lo que en última instancia determinará la denegación del visado del contrato por parte de la Administración competente (folio nº 35).

En consecuencia, atendiendo a la documental anexa, resulta que la actora suscribió dos contratos privados de compraventa, el primero de fecha 24 de junio de 2.010 junto con su pareja Cesareo , por el que adquirían una vivienda de VPO a Construcciones Montenegro, y otro el 20 de septiembre de 2.010, que ahora es objeto de litigio, suscrito por María Consuelo a título individual, con PALMIRO SL., que le hacía propietaria de otra vivienda.

También ha quedado acreditado por la documental recibida en la fase probatoria (folio nº 106) que después de firmar el contrato con Construcciones Montenegro, exactamente en fecha 28 de mayo de 2.012, la actora y su esposo renunciaron a la vivienda ante Ensanche 21.

SEGUNDO.- Incorrecta interpretación del contrato y de la normativa en relación a la modificación de la unidad convivencial. El recurrente alega que la sentencia considera acreditada la modificación de la unidad convivencial partiendo del hecho de que la actora compró dos viviendas, y aplica la cláusula decimosexta del contrato a efectos de justificar la resolución argumentando que nunca se dará el visado,argumentos que no comparte.

En relación a nuestro caso resulta obligado acudir a la cláusula decimosexta del contrato de compraventa suscrito por las partes: 'Si fuese denegado el visado del presente contrato, el mismo quedará automáticamente resuelto con el único requisito de comunicar a la parte compradora tal hecho y la restitución de las cantidades anticipadas, deduciendo de las mismas la totalidad de gastos generados a la parte vendedora.

Asimismo, serán causas de resolución del presente contrato, la modificación de la unidad convivencial de los adquirentes y el incumplimiento por su parte del requisito de necesidad de vivienda.

En tales casos, la parte vendedora, bien por requerimiento de la Delegación Territorial de Vivienda, o bien porque tenga constancia por sus propios medios, deberá resolver el presente contrato, devolviendo a la parte compradora las cantidades anticipadas, deduciendo de las mismas la totalidad de gastos generados a la parte vendedora.

En los casos de modificación de la unidad convivencial se deberá firmar un nuevo contrato con aquel miembro de la unidad convivencial que cumpla individualmente con los requisitos para ser beneficiario de una vivienda de protección oficial. Si dicha situación se da en mas de un miembro, se efectuará un sorteo entre ellos.

En los casos de fallecimiento de algún integrante de la parte compradora, el resto de miembros de la parte compradora se subrogará en los derechos y obligaciones del presente contrato, y serán ellos quienes de forma automática pasarán a ser adquirentes de la vivienda sin perjuicio de los derechos de los herederos en relación con las cantidades anticipadas.'

En relación a la necesidad de la vivienda el art. 17 del Decreto 39/2.008 de la Comunidad Autónoma establece:

'1.-Para acceder a una vivienda de protección oficial en derecho de superficie, todos los miembros de la unidad convivencial deberán carecer de vivienda en propiedad, nuda propiedad, derecho de superficie o usufructo durante los dos años inmediatamente anteriores a las fechas que, para cada caso, se señalan en el apartado 3 de este artículo.

2.-Para acceder a una vivienda protección oficial en arrendamiento, todos los miembros de la unidad convivencial deberán carecer de vivienda en propiedad, derecho de superficie o usufructo durante los dos años inmediatamente anteriores a las fechas que, para cada caso, se señalan en el apartado 3 de este artículo.

3.- Las fechas de cómputo para verificar el cumplimiento del requisito de necesidad de vivienda serán las siguientes: La fecha de publicación de la Orden del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales que dé inicio al procedimiento de adjudicación de beneficiarios a que se refiere el artículo 12 del presente Decreto.

La fecha de calificación provisional en el supuesto de primera transmisión o cesión en arrendamiento de vivienda de protección oficial.

La fecha de presentación a visado del contrato de compraventa en segundas y posteriores transmisiones de viviendas de protección oficial o del contrato de arrendamiento, para posteriores arrendamientos.

4.- Se deberá continuar en dicha situación hasta el momento de elevar a escritura pública la compraventa o formalizar el contrato de arrendamiento.

5.- No obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, mediante Orden del Consejero y Vivienda de Asuntos Sociales podrán establecerse y desarrollarse excepciones al requisito de necesidad de vivienda.'

La Orden de 16 de abril de 2.008 del Consejero de Vivienda y Asuntos Sociales desarrolla el anterior precepto en el artículo segundo: 'Conforme a dicho artículo 17, para acceder a una vivienda de protección oficial en propiedad o derecho de superficie, todos los miembros de la unidad convivencial deberán carecer de vivienda en propiedad, nuda propiedad, derecho de superficie o usufructo, durante los dos años inmediatamente anteriores a las fechas que, para cada caso, se señalan en el apartado 3 del citado artículo.' El artículo 19 de esta misma orden añade en el párrafo tercero que, 'A los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, los contratos de compraventa que se suscriban respecto de las viviendas adjudicadas deberán contener obligatoriamente una cláusula con condición resolutoria respecto al cumplimiento de la condición relativa a carencia de vivienda, y cuyo incumplimiento con anterioridad a la formalización de las correspondientes escrituras públicas faculte al promotor a rescindir el contrato sin ningún tipo de responsabilidad ni penalización.

TERCERO.- El contrato del que trae causa la causa el pleito debe interpretarse conforme a las normas del C. Civil, art. 1.281 , 1.282 , 1.289.2 º y s.s ., buscando la intención de las partes contratantes ( STS 6-2-81 , 9-12-65 ), y para la averiguación de esa intención común, tiene declarado el T. Supremo de forma reiterada, que la misma se deriva de la propia declaración contractual si esta resulta clara ( STS 28-3-96 ), no otra cosa significa el párrafo 1º del art. 1.281 CC cuando dice que si los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas, en otras palabras, basta el texto de la declaración. No obstante, la eficacia incondicionada de la regla 'in claris non fit interpretario' está restringida por el párrafo 2º del propio art. 1.281 CC al ordenar que si las palabras pareciere contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas. Por tanto, puede haber claridad gramatical pero discordancia con la intención evidente. La evidencia puede surgir del propio contexto de contrato, de alguna cláusula destacada del mismo o de los propios actos de los que lo contratan, coincidentes o no en el tiempo con su perfección. En conclusión de todo lo expuesto se deduce que el art. 1.281 CC recoge en su párrafo primero la interpretación gramatical como el primer medio al que ha de acudir el interprete y al que habrá de atenerse si no resultan sus deducciones contrarias a la intención de las partes con evidencia, debiendo hallar esa evidencia, de acuerdo con el art. 1.282 CC , en los actos de las partes anteriores, coetáneos o posteriores al contrato o, siguiendo el tenor del art. 1.285 CC , en el canon hermenéutico de la totalidad de las cláusulas del contrato.

Descendiendo a nuestro caso, el apartado segundo de la cláusula decimosexta establece en los apartados primero y segundo como causa de resolución del contrato la denegación del visado, la modificación de la unidad convivencial del adquirente, y el incumplimiento del requisito de necesidad de vivienda. La segunda se desarrolla en el apartado cuarto, caso de modificación de la unidad convivencial se firmará un nuevo contrato con aquel miembro que cumpla individualmente con los requisitos para ser beneficiario. Esta pensando en la modificación de la unidad por causa de separación o divorcio, la vivienda pasará en este caso a aquél que cumpla los requisitos, y en caso que ambos cumplan, se sorteará entre ellos. La cláusula no refiere el supuesto de modificación de la unidad convivencial en caso de matrimonio o unión de hecho entre el adjudicatario con otra persona, lo que no significa que no pueda darse, el art. 15 del Decreto 39/08 regula el acceso a una vivienda de protección oficial por personas unidas por matrimonio o inscritas como parejas, el porcentaje de participación en ese caso será el mismo para cada uno según el artículo. Lo que no dispone es lo que puede ocurrir si como consecuencia del matrimonio o de la unión de hecho el adquirente inclumple el requisito de necesidad de vivienda. Por lógica la respuesta solo puede ser una, que el contrato podrá resolverse, el apartado tercero de esta cláusula viene a decir que cuando el vendedor tenga constancia de de la existencia de la causa de resolución, podrá resolver el contrato, devolviendo las cantidades anticipadas que haya entregado el comprador y deduciendo los gastos.

El art. 17 de la Orden de 16 de abril de 2.008 exige como requisito para acceder a una vivienda de protección oficial que todos los miembros de la unidad convivencial carezcan de vivienda en propiedad, nuda propiedad, derecho de superficie o usufructo. Y en la misma línea el art. 2 de la Orden de 16 de abril de 2.008 exige que los miembros de la unidad convivencial carezcan de vivienda. El art. 19 de la Orden establece la obligación de que los contratos privados contengan una cláusula resolutoria para el caso que la unidad convivencial no cumplan con el requisito de la necesidad de vivienda, exigencia que se traslada en este caso a la cláusula decimosexta, y que aparece de forma similar en el contrato suscrito con construcciones Montenegro. La actora no cumplía el requisito de necesidad de vivienda cuando firmó el contrato de compraventa el 20 de septiembre de 2.010, con anterioridad (el 24 de junio del mismo año) había firmado otro con su pareja siendo vendedor Construcciones Montenegro por el que accedía como copropietaria a una vivienda de VPO, de este requisito depende que el Gobierno Vasco otorgue el visado y, en consecuencia, que el contrato se perfeccione y pueda firmarse la escritura pública.

Cuando el vendedor PALMIRO firma el contrato privado con María Consuelo sabe que está pendiende de visado y de que se confirme que la compradora cumple los requisitos exigidos para acceder a una vivienda de VPO, caso contrario, el vendedor puede resolver el contrato de forma unilateral. Cuando Ensanche 21 notifica a PALMIRO que María Consuelo posee en propiedad otra vivienda con su pareja y que ha contraído matrimonio debió resolver el contrato y acceder a la devolución de las cantidades anticipadas previo descuento de los gastos. El demandado se ha negado a ello sin ningún tipo de justificación, tampoco ha puesto de manifiesto los gastos que se han podido producir, no solicita se descuenten, sin embargo, atendiendo a la prueba desplegada en el procedimiento, resulta claro que existe causa para resolver el contrato y que deben devolverse las cantidades anticipadas por la compradora conforme establece la cláusula decimosexta del contrato.

La denegación del visado es causa de resolución del contrato según expresa el apartado primero de la cláusula decimosexta, pero sucede que al día que se presentó el recurso, el Gobierno Vasco no había procedido a la denegación, siendo el único órgano competente para ello, por lo que el juez a quo no puede anticiparse a esta causa de resolución. En suma, las pruebas practicadas indican que cuando la actora suscribió el contrato de compraventa de vivienda de Protección oficial con PALMIRO ya era copropietaria de otra vivienda junto a su pareja, por lo que no concurría el requisito de necesidad de vivienda, esencial para obtener el visado del Gobierno Vasco y poder suscribir la escritura pública como propietaria, concurre la causa de resolución de la cláusula decimosexta del contrato, por ello, el recurso no puede prosperar.

CUARTO.- Por último, alega el recurrente que la actora ha actuado de forma fraudulenta, al haber procedido a inscribirse como solicitantes de vivienda de forma conjunta y también por separado. Aún así han conseguido en la instancia que su pretensión se estime pese a que ha sido la única parte que ha incumplido el contrato, causando un perjuicio a la parte demandada.

Como dice la STS de 22-6-2.010 'En cuanto al abuso del derecho o fraude de ley se debe destacar, con la sentencia de 21 de septiembre de 2.007 , que constituye un límite al derecho subjetivo, y de ahí su carácter de remedio extraordinario, su índole excepcional y su alcance singularmente restrictivo. Sólo procede invocarlo y, consiguientemente, apreciarlo, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien definida de causar daño a otro utilizándolo de modo anormal o contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige, pues, que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) que caracterizan su existencia, que viene determinada por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima en el ejercicio del derecho, y por la objetiva de exceso en su ejercicio.' (y en igual sentido STS 15- 11-2.010).

Y no puede invocarse actuación fraudulenta cuando está amparada por la normativa jurídica, la actora pudo inscribirse para acceder a una vivienda de protección oficial conjuntamente con su pareja o por separado, nada se lo impedía, es mas, esta práctica no debía ser tan inusual cuando la Orden que preveía los contratos privados exigía incluir una cláusula resolutoria para el caso de que los adjudicatarios no cumpliesen con el requisito de necesidad de vivienda. Con esa práctica la actora no causaba perjuicio alguno al contratista puesto que el contrato privado aunque producía efectos entre ambas partes firmantes quedaba pendiente del visado del Gobierno Vasco, una especie de visto bueno una vez revisados los datos y comprobado que el adjudicatario cumplía los requisitos.

Atendiendo a todo lo expuesto el recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por PALMIRO SArepresentado por la procuradora Carmen Carrasco contrala sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 998/12, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.