Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 153/2012 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 153/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 102/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A núm. 118/2013

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 102/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS, a instancia de D/Dª. Sabina , contra D/Dª. Eugenio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D/Dª. Sabina representado en esta alzada por el Procurador D/Dª MARIA ROSARIO ALCOBA ESTEVEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de abril de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Davi Navarro en nombre y representación de Doña Sabina , frente a Don Eugenio debo confirmar y confirmo las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 23 de marzo de 2007 . Sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria sin que se opusiera, habiéndoser opuesto asimismo el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se rechazan los de la resolución apelada.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Sabina la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 23 marzo 2007 que aprobó el convenio regulador en el que las partes pactaron el pago de €250 mensuales como pensión alimenticia para la hija común a cargo del padre, pero no previeron pago de los gastos extraordinarios de la menor.

Solicita la actora en su demanda y reitera en su recurso, que el padre asuma el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la hija común.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha denegado el complemento a la obligación alimentaria paterna, concretamente, el pago del concepto de gastos extraordinarios, y la ha mantenido tal como las partes pactaron en convenio aprobado por la anterior sentencia que se pretende modificar, en que no se hizo previsión alguna de tal concepto. Considera la sentencia de 1ª Instancia que no se ha acreditado por la parte actora la variación sustancial de circunstancias, como requisito imprescindible para acordar la modificación pretendida, criterio con el que esta Sala no puede coincidir.

Debe tenerse en cuenta que el Código Civil de Cataluña establece para las medidas definitivas propuestas por convenio regulador y art. 233-2 CCC y art. 233-4 para las medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial, en relación con el art. 237-1 y 2 CCC, el deber de alimentos del padre y de la madre respecto de los hijos menores de edad sujetos a su potestad, en el sentido mas amplio, incluyendo los conceptos de mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica, asi como los de educación y de formación integral.

Asimismo el art. 237-9 del mismo texto legal indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

Por tanto, en cada caso concreto, para fijar en convenio o sentencia contenciosa, la cuantía que como contribución a los alimentos de los hijos sujetos a potestad parental debe entregar el progenitor no custodio, debe atenderse a las necesidades del hijo común, esto es los gastos cotidianos, habituales y periódicos que ya está teniendo o necesitando, entre otros datos, como son los referidos a los medios de los alimentantes. Deben incluirse por tanto los gastos relativos a educación e instrucción del alimentista que ya sean conocidos. También debe hacerse previsión de los gastos que aunque ahora no son conocidos ni previsibles, serán necesarios para el hijo común de las partes, pues no por ser desconocidos ahora tales necesidades alimenticias se debe eximir a uno de los progenitores de su obligación para con su hijo.

El convenio entre las partes no hizo previsión del pago de los gastos extraordinarios de la hija común, ni la sentencia que lo aprobó de fecha 23 de marzo 2007 complementó aquella obligación paterna, lo que no se hubiera considerado incongruente, pues conforme reiterada y no discutida doctrina jurisprudencial, en materia de medidas relativas a menores de edad, la ley atribuye a los Jueces y Tribunales que conozcan de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial, y otros en que se vean afectados intereses de menores, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis familiar que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes, al tratarse de materia de 'ius cogens'.

TERCERO.-Nos encontramos pues con un convenio aprobado por sentencia que no tiene previsión alguna de pago de los gastos extraordinarios de la hija común, respecto del que la actora plantea la inclusión de tal obligación paterna, obligación que ha venido a ser resuelta por la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que al art. 776 ha añadido un cuarto párrafo: 'Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tienen la consideración de gasto extraordinario...'

Establece pues, tal precepto legal, según criterio de esta Sala, la posibilidad de, por vía de ejecución, reclamar gastos extraordinarios al progenitor no custodio, cuando el título ejecutivo no contiene tal previsión.

De esta manera el legislador ha roto excepcionalmente, el criterio legal de ejecutar las resoluciones en sus propios términos ex art 18 LOPJ , al posibilitar la ejecución de gastos extraordinarios no previstos en el título judicial, tanto en el caso de que no se haya hecho previsión alguna respecto de los gastos extraordinarios, como en el caso de que previstos y enumerados, se haya excluido algún gasto extraordinario que por su propia naturaleza era imprevisible en el momento en que se pactó entre las partes o se fijó en resolución judicial.

CUARTO.- Siguiendo pues el anterior criterio y posibilitándose por el legislador la reclamación de gastos extraordinarios no previstos en el título judicial no existe motivo alguno que impida ahora estimar la petición de la actora y establecer la obligación paterna de pago de la mitad de los gastos extraordinarios, petición a la que por otro lado, no se ha opuesto el demandado, ni a lo largo del proceso pues no contestó a la demanda por lo que fue declarado en rebeldía, ni compareció a la Vista, ni ha hecho manifestación alguna al recurso. Debe por todo ello, estimarse el recurso planteado.

Ahora bien, debe entenderse por el concepto indeterminado de gastos extraordinarios los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario y sean imprevisibles en este momento, no periódicos y necesarios o consensuados; asi como los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica privada.

Tal como refiere la parte actora, debe distinguirse tres clases de gastos extraordinarios: los necesarios que de forma imperativa deben ser sufragados por ambas partes, como son los de caràcter médico; los útiles pero no imprescindibles, que precisarán del consenso de ambos progenitores, de manera que es requisito imprescindible su información y prestación del consentimiento por el progenitor que no propuso el gasto, y en caso de discrepancia, serán decididos por la autoridad judicial; y los que no siendo imprescindibles, ambas partes pactan su realización.

No tienen la naturaleza de gasto extraordinario, como pretende la actora en su recurso, los libros iniciales del curso escolar ni el material escolar, pues son incardinables entre los gastos necesarios para la formación de los menores, incluidos en los alimentos ordinarios, tal como establece el art. 237-1 CCC. Tampoco tienen la naturaleza de gasto extraordinario las excursiones escolares y colonias obligatorias, por el mismo motivo y por no ser imprevisibles, pues cada año se deben llevar a cabo.

Las actividades extraescolares se deben considerar asimismo gasto ordinario pues se realizan cada año, de manera que no pueden considerarse imprevisibles y su devengo es periódico.

QUINTO.-Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Sabina contra la sentencia de fecha veintisiete de abril de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución y acordamos estimar en parte la demanda y fijar el pago por mitad de los gastos extraordinarios de la hija común entre ambos progenitores, sin que tenga la consideración de gasto extraordinario los referidos a libros iniciales del curso escolar, material escolar,

las excursiones escolares y colonias obligatorias, ni las actividades extraescolares.

No se hace expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.