Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 443/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00118/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 443/2012- SENTENCIA NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA -------------------------------------------- En A CORUÑA, a cinco de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de J. ORDINARIO Nº 63/2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 13 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 443/2012 , en los que aparece como parte APELANTES/DTES: -D. Pablo -, con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM001 - Perillo-Olerios,-DÑA. Sofía -, con D.N.I. Nº NUM002 , y domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM003 -Perillo-Oleiros, -DÑA. Angelina -, con D.N.I. Nº NUM004 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM005 - Liáns- Oleiros, y -DÑA. Eugenia -, con D.N.I. Nº NUM006 , todos ellos representados por el/la Procurador/a Sr/a MARÍA TRILLO DEL VALLE y bajo la dirección del Letrado Sr/a. JOSÉ ANTONIO BALLESTERO YÁÑEZ; y como APELADA/DDA: -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM007 DE LA CALLE000 - A CORUÑA-, representada por el Procurador/a Sr./a Mª DEL MAR URIARTE GONZÁLEZ- CAMINO y bajo la dirección del Letrado Sr./a CELESTI NO MANUEL RODRÍGUEZ CABANA, sobre Propiedad Horizontal.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 30-03-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 13 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada por la Procuradora MARÍA TRILLO DEL VALLE, en representación de Sofía , Pablo , Eugenia , Angelina , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM007 DE LA CORUÑA.

Con imposición e las costas causadas a la parte demandante'.

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Pablo , Dña. Sofía , Dña. Angelina y Dña. Eugenia , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Trillo del Valle.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 16-07- 12, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Trillo del Valle, en nombre y representación de D. Pablo , Dña. Sofía , Dña. Angelina y Dña. Eugenia , en calidad de apelantes y se tiene por parte al Procurador Sr./a Mª del Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio Nº NUM007 de la CALLE000 de A Coruña, en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 3-12-12 se señaló para votación y fallo el día 05-03-2013.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no contradigan a los siguientes: PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la demandante, que vio desestimada su pretensión en la instancia, insiste en primer término en impugnar el acto de 20 de octubre de 2010 al entender que no se tuvo conocimiento de la Junta reseñada por no haber recibido la comunicación.

Pues bien; basarían los acertados razonamientos de la magistrada de instancia para desestimar el motivo. La visualización del juicio avala la valoración probatoria de la sentencia apelada, testificalmente se acreditó que las convocatorias eran siempre por correo ordinario, y así se recogen siempre en los gastos de la comunidad, que de otra forma se dispararían. Es más, la mayor interesada en que acudiese la propiedad del bajo era la Comunidad de Propietarios, se llamó telefónicamente a D. Pablo , y se confirmó sms que con buena fe se borró.

El criterio del Juzgado no hace más que seguir al T.S. en la interpretación que ha de hacerse del régimen de comunicaciones de la Comunidad de Propietarios a los comuneros, para evitar actitudes obstruccionista que puedan entorpecer o paralizar el funcionamiento de la comunidad. Así la sentencia del T.S. de 19 de Sep. 2007 y 18 de Diciembre de 2007 -casación Nº 3442/2000 - indican que como con reiteración la Sala ha señalado, nada impide, 'tanto desde el punto de vista sustantivo, como probatorio' que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta General, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas 'la de que se trate de un sistema habitual de comunicación sin queja o protesta de sus integrantes', lo que se reitera en la reciente sentencia de 13.Nov. 2012 (ROJ 7511/2012 ).

En definitiva no existe infracción del art. 16.2 de la L.P.H . en relación con el art. 9 i) de aquélla, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Se interpone también recurso de apelación por infracción de los arts. 459 , 465.3 de la L.E.C ., en relación con los arts. 21, 71, 218, 222 y 400 de aquella.

Estima el recurrente que la sentencia no es congruente ni exhaustiva, no entra en el fondo pero desestima, debiendo entenderse que existió un allanamiento (admitiéndose que se rebajara la cuota en un 0,4% o lo que indique el perito judicial, y que las obras se ejecuten por el punto menos perjudicial) aquietándose la recurrente en cuanto, a la desestimación del apartado 2º del petitum de su demanda.

Pues bien; la declaración de que el ascensor se instale por el punto menos perjudicial, es una cuestión no discutida, tal petitum subsidiario carece de relevancia, pues la demandante no da otra alternativa para la ubicación. Nos encontramos con un bajo de considerables dimensiones 217 m2 destinado a usos comerciales o industriales, y tal como se deduce del Estudio Previo de Intra Arquitectos, quedaría afectado en una mínima parte, cogiendo unos 5 metros en la parte final del mismo donde se encuentran los lavabos.

De hecho, tal como sostuvo el letrado de la demandada lo expuesto al contestar no es un allanamiento sino una cláusula de estilo.

Por lo demás la pretensión de reducción de cuota 'en caso de que se llegue a instalar el ascensor', al entender de la Sala se adelanta a la efectiva instalación del mismo, pues nótese que nos encontramos todavía con una instalación no ejecutada, partiéndose en la L.P.H. como elemento básico para fijarla de las respectivas superficies. Las discrepancias serían ciertamente mínimas la perito judicial 13,77%, el recurrente un 13% y la demandada el 14,6%, habiéndose invocado el litisconsorcio-pasivo que se rechazó en la instancia.

En el momento actual no puede accederse al cambio de cuota por estar la obra no ejecutada, y a los efectos de evitar problemas de interpretación se deja imprejuzgada tal acción , por no ser el momento adecuado para su planteamiento y depender de parámetros como la superficie que no constan en el momento actual.

Como se indicó acertadamente por la apelada no se niega que tenga que ser modificada la cuota, pero ello no puede impedir la instalación del ascensor.

Finalmente nótese que no existe ningún acuerdo de la Junta al respecto, lo aportado es una propuesta para la negociación pero no un acuerdo de la Junta, que podrá ser convocada en legal forma según dispone la L.P.H.

Por lo demás el T.S. ya interpretado de forma definitiva la contribución a los gastos de instalación de ascensor en sentencia de 13 de Noviembre de 2012 (ROJ T.S. 7511/2012, recurso Nº 173/2010), entendiendo que la cláusula de los estatutos de la Comunidad relativa a la exención de gastos respecto de los locales comerciales, para el supuesto de que el inmueble carezca del servicio de ascensor y que resulte necesario para su habitabilidad, constituye un servicio o mejora exigible, 'la cual incremento el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, por lo que todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los gastos de instalación de ascensor'.

En el caso que nos ocupa el título constitutivo exoneraba de los gastos de conservación y reparación del portal, escaleras y alumbrado de los mismos, siendo los demás en proporción a cada cuota. Nada preveía sobre la instalación del ascensor, pero siendo necesario para la habitabilidad del inmueble, constituye un servicio o mejora exigible, lo cual como indica la sentencia del T.S. de 20 de Oct. de 2010 (RC Nº 2218/2006 ) incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de los comuneros que tiene la obligación de contribuir a los mismos, 'sin que las cláusulas de exención transcritas hayan de interpretarse también como de exoneración a los de ascensor'.

En conclusión el petitum Nº 3 apartado c) nunca podría ser estimada; aunque la sentencia de instancia indique que no se entraba a resolver sobre tal cuestión, por la inexistencia de acuerdo alguno.

Desde tal perspectiva la sentencia no es incongruente, resolvió la controversia en todos sus términos y si lo que le preocupa a la recurrente es la posible aplicación del art. 400 de la L.E.C ., en cuanto a la acción de reducción de la cuota, la misma queda imprejuzgada.

TERCERO.- La cuestión de fondo es nítida para la Sala, habiéndose fijado ya el criterio en sentencia de 23.I.2013, aunque se afecte al espacio privativo del bajo.

Al margen de las sentencias del T.S. reseñadas al contestar las más recientes de 24.III.2011 , 10. Oct.2011 (ROJ 6853/2011 ), 15 y 22 de Diciembre de 2010 y 18.XII de 2008 siguen el criterio positivo, no requiriéndose el consentimiento del propietario afectado, si bien deben ponderarse los bienes jurídicos protegidos, no impidiendo o mermando sustancialmente el aprovechamiento del local o espacio privativo afectado por la servidumbre, todo ello con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.

Ello porque el régimen jurídico impuesto en la L.P.H. permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el art. 9.1 c ) consistentes en 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exige el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordadas conforme a lo establecido en el art. 17'.

CUARTO.- Además que el art. 9 c), en relación con el art. 17 Nº 1 apartado tercero con el acuerdo de la Junta de Propietarios por simple mayoría , permite la constitución de servidumbre para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y movilidad de las personas con discapacidad física ( sentencia del T.S. de 4. Oct. 2011, ROJ 5908/2011, recurso Nº 1337/2008 ), y entre las más recientes sentencias del T.S. de 20 de Julio de 2012 (ROJ 5763/2012, recurso Nº 1678/2009 ), 12.IV.2012 (ROJ 2214/2012, recurso Nº 1344/2009 , 8 de Nov. 2011 ( recurso Nº 2207/2008 , ROJ 7994/2011 ) y 13 de Nov. 2012 (ROJ 7511/2012, recurso Nº 173/2010 ), obrando a los folios 143 y siguientes certificados de minusvalía y situación física de alguno de los comuneros, lo que hace necesario resolver con prontitud las cuestiones planteadas para proteger los derechos subjetivos de los mismos, frente al interés del dueño del bajo solucionable con una indemnización dineraria.

QUINTO.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el recurso de apelación articulado, manteniéndose la imposición de costas en la instancia, e imponiéndose igualmente las de esta alzada a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C ., no existiendo dudas fácticas o jurídicas para apartarse del criterio objetivo del vencimiento.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de esta ciudad de 30.03.2012 , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.