Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 2/2013 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000118/2013

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 27 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 2/2013, derivado de los autos de proceso en materia de menores nº 169/2012del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Tudela ; siendo parte apelante, la demandante Sra. Angelina , r epresentada por la Procuradora Sra. URRICELQUI y asistida por el Letrado D. PABLO CASADO OLIVER ; parte apelada, el demandado Sr. Camilo , representado por la Procuradora Sra. D. MARIA JOSÉ GONZÁLEZ y asistido por el Letrado D. CIRIACO ALDUÁN GARBAYO . Así como el MINISTERIO FISCAL

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Tudela dictó Sentencia en los autos de proceso en materia de menores nº 169/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Se acuerda la adopción de las siguientes medidas, en relación con el hijo menor, Federico , de la pareja formado por don Camilo y doña Angelina :

* La Guarda y custodiadel hijo menor, Federico se atribuye a la madre, doña Angelina , conservando ambos progenitores la patria potestad.

* Régimen de visitas; Se reconoce en favor de don Camilo , respecto de su hijo Federico y en interés en todo caso de éste, el derecho de visitarlo y tenerlo en su compañía;

- Fines de semanaalternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas de la noche, siendo reintegrado al domicilio de la progenitora custodia. Si coinciden los fines de semana con días festivos que formen un puente corresponderá disfrutar de las menores al progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

- Las vacaciones de semana santa, navidad y verano, se acuerda que los hijos permanezcan en compañía de sus progenitores por mitad. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, desde que se inicien las vacaciones escolares del hijo, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar. Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, desde el miércoles santo a las 12:00 horas, hasta el lunes de pascua a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el lunes de pascua a las 12:00 horas, hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. En caso de discrepancias elegirá la madre los años impares y el padre los años pares. Las vacaciones de verano serán desde el día siguiente del fin de curso hasta el día de comienzo del nuevo curso, cada progenitor disfrutará de su hijo la mitad de las vacaciones, dividiéndose en periodos de 15 días alternos, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

- Igualmente se establece la posibilidad del progenitor no custodio de disfrutar de la compañía de sus hijas todos los días de lunes a juevessin pernocta, desde la hora de la salida del colegio hasta las 18:00 horas.

* La pensión alimenticiaa cargo de don Camilo y en beneficio de su hijo será de 150 euros mensuales, que deberá de ser abonada por el padre en la C/C que a tal fin señale la madre, pagadera por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y actualizable de conformidad al IPC que publique en el INE u organismo que lo sustituya. No obstante, una vez don Camilo encuentre empleo deberá comunicarlo de forma inmediata a la madre para modificar la cuantía de la pensión provisional.

* Los gastos extraordinariosde las hijas comunes deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

* No se hace condena en costas.

Los efectos y medidas acordados son meramente provisionales, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución que ponga fin al procedimiento de divorcio.'

Dicha sentencia, fue objeto de rectificación mediante Auto de 24 de octubre de 2012 en el que se dispone:

'SE RECTIFICA la sentencia de 29 de junio de 2012 , en el sentido de que se suprime el último párrafo de la Parte Dispositiva, cuyo contenido recoge lo siguiente:'Los efectos y medidas acordados son meramente provisionales, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la resolución que ponga fin al procedimiento de divorcio'.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2012, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que se reflejara el acuerdo a que llegaron las partes en el acto de juicio que se celebró en la instancia el 29 de junio pasado.

Conferido oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 17 de diciembre, solicitó la confirmación de la resolución recurrida 'por considerar que es ajustada a derecho y ampara suficientemente el interés de los menores'.

Mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre por la representación procesal del demandado se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando que se diera a los autos el curso legal que corresponda.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Providencia de fecha 26 de febrero se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 2 de mayo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia no así la intitula 'parte dispositiva'.

PRIMERO.-En la comparecencia celebrada en la instancia el pasado 29 de junio de 2012, por las partes se llegó a un acuerdo, en relación con las medidas relativas al pequeño Federico , nacido de la relación que existió entre las personas aquí en litigio el 20 de abril de 2009, sobre la base de las medidas propuestas en su demanda por la demandante Doña. Angelina , con dos puntuales modificaciones:

La primera, relativa a la pensión alimenticia a cargo Don. Camilo , con relación a la cual respecto a la reclamada en la demandada -en cuantía de 350 euros mensuales-, se acordó que la misma fuera de 150 euros mensuales. Acordándose que cuando el Sr. Camilo , encuentre empleo, se comprometía a comunicarlo a la madre la aquí demandante Sra. Angelina , para modificar la cuantía de la pensión en relación con la remuneración obtenida por su actividad laboral.

La segunda variación, atañe a un aspecto ciertamente accesorio, cual es el relativo al régimen de vacaciones de verano durante el pasado año 2012, conviniéndose que la madre elegiría la primera quincena del mes de julio y así sucesivamente durante dicho periodo de vacaciones estivales.

Pues bien, en la sentencia de instancia -y ello no es materia de corrección en al Auto de 24 de octubre de 2012-, no se acoge el contenido de las medidas postuladas en la demanda, sino que en su intitulada 'parte dispositiva', se establecen las acordadas en el Auto de medidas provisionales previas de 13 de febrero de 2012 -véanse los folios 12 a 14 de las actuaciones-. Con la puntual variación relativa al acuerdo obtenido y judicialmente homologado en lo relativo a la pensión alimenticia con el detalle ya dicho.

La discrepancia entre lo dispuesto en la sentencia recurrida y lo postulado en la demanda, es patente, en cuanto al régimen de visita intersemanal y a la regulación de los dos extraordinarios.

Por ello ha de estimarse el recurso, para establecer como medidas relativas al niño Federico , las siguientes:

'1°.- Se atribuya la guarda y custodia del menor a la madre, por lo que el hijo tendrá como domicilio legal, en todos sus efectos, el de su madre. Siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2°.- Se atribuya al padre un régimen de visitas consistente en lo siguiente:

.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas de la noche, que será reintegrado al domicilio de la progenitora custodia. Si coinciden los fines de semana con días festivos que formen un puente corresponderá disfrutar del menor al progenitor que corresponda el referido fin de semana.

.- Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano serán por mitades. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde que se inicien las vacaciones escolares del hijo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde el miércoles Santo a las 12:00 horas, hasta el lunes de Pascua a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el lunes de Pascua a las 12:00 horas hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano serán las correspondientes a los meses de julio y agosto, dividiéndose los mismos desde el día 1 a las 10:00 horas hasta el día 15 a las 20:00 horas; y desde el día 15 a las 20:00 horas hasta el día 31 a las 20:00 horas. En caso de discrepancia en todos los casos la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

.- El padre -podrá disfrutar de la compañía del menor los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

.- El padre recogerá y devolverá al menor en el domicilio donde resida la madre y el menor.

3º.- La pensión alimenticia (alquiler, consumos de energía y agua, manutención, vestido) a cargo de don Camilo y en beneficio de su hijo será de 150 euros mensuales, que deberá de ser abonada por el padre en la C/C que a tal fin señale la madre, pagadera por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y actualizable de conformidad al IPC que publique en el INE u organismo que lo sustituya. No obstante, una vez don Camilo encuentre empleo deberá comunicarlo de forma inmediata a la madre para modificar la cuantía de la pensión provisional.

Asimismo, respecto de los gastos extraordinarios de los hijos, comprendiendo dicho capítulo, gastos médicos y farmacéuticos, operaciones quirúrgicas, gastos odontológicos, etc que no tengan cobertura social o pública, y gastos de educación entre los que estará el material escolar (libros, uniformes...etc) y gastos de extraescolares y estudios superiores, todos ellos serán sufragados por ambos

progenitores al 50%.'

SEGUNDO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser estimado, sin realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

ESTIMANDO, el recurso de apelación, sostenido ante este Tribunal por la Procuradora Sra. Urricelqui en representación de Doña. Angelina , frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Tudela, en autos de proceso en materia de menores nº 169/2012, DEBEMOS REVOCAR, la sentencia de instancia y en su lugar, SE ESTABLECEN LAS SIGUIENTES MEDIDAS, en relación con el niño Federico , hijo de Doña. Angelina y Don. Camilo :

1°.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Federico a la madre, por lo que el hijo tendrá como domicilio legal, en todos sus efectos, el de su madre. Siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2°.- Se atribuye al padre un régimen de visitas consistente en lo siguiente:

.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:00 horas de la noche, que será reintegrado al domicilio de la progenitora custodia. Si coinciden los fines de semana con días festivos que formen un puente corresponderá disfrutar del menor al progenitor que corresponda el referido fin de semana.

.- Las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano serán por mitades. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, desde que se inicien las vacaciones escolares del hijo hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, desde el miércoles Santo a las 12:00 horas, hasta el lunes de Pascua a las 12:00 horas; y un segundo periodo desde el lunes de Pascua a las 12:00 horas hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas. Las vacaciones de verano serán las correspondientes a los meses de julio y agosto, dividiéndose los mismos desde el día 1 a las 10:00 horas hasta el día 15 a las 20:00 horas; y desde el día 15 a las 20:00 horas hasta el día 31 a las 20:00 horas. En caso de discrepancia en todos los casos la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

.- El padre -podrá disfrutar de la compañía del menor los miércoles por la tarde desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

.- El padre recogerá y devolverá al menor en el domicilio donde resida la madre y el menor.

3º.- Se fija una pensión alimenticia (alquiler, consumos de energía y agua, manutención, vestido) a cargo de don Camilo y en beneficio de su hijo de 150 euros mensuales, que deberá de ser abonada por el padre en la C/C que a tal fin señale la madre, pagadera por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y actualizable de conformidad al IPC que publique en el INE u organismo que lo sustituya. No obstante, una vez don Camilo encuentre empleo deberá comunicarlo de forma inmediata a la madre para modificar la cuantía de la pensión provisional.

Asimismo, respecto de los gastos extraordinarios del menor Federico , comprendiendo dicho capítulo, gastos médicos y farmacéuticos, operaciones quirúrgicas, gastos odontológicos, etc que no tengan cobertura social o pública, y gastos de educación entre los que estará el material escolar (libros, uniformes...etc) y gastos de extraescolares y estudios superiores, todos ellos serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Sin realizar especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.