Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 918/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/028883

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 918/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia. Familia (Bilbo)

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 788/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Silvia

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA FDZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a / Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

Recurrido/a / Errekurritua: Landelino

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO

S E N T E N C I A Nº 118/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 788/2011, seguidos en el Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia de Bilbao, a instancia de D.ª Silvia , apelante - demandada, representado por la Procuradora Sra. BEGOÑA FDZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendida por la Letrada Sra. ANA QUINTANA BURUSTETA contra D. Landelino , apelado - demandante, que se opone al recurso e impugna la sentencia, representado por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO, ycon la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de mayo de 2012.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 17 de mayo de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando parcialmente la demanda que fue interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Dolores Olabarría en nombre y representación de don Landelino , debo declarar y declaro la disolución legal por causa de divorcio del matrimonio formado por el demandante don Landelino y doña Silvia .

Se atribuye a la madre doña Silvia la guarda y custodia sobre los hijos menores Elisabeth , Jose Augusto y Hortensia .

La patria potestad sobre los menores se ejercerá de manera conjunta, tomando ambos progenitores de mutuo acuerdo cuantas decisiones importantes pudieran afectar a los hijos menores y, en particular, la elección de centro escolar, el sometimiento a tratamientos médicos u operaciones quirúrgicas y la participación activa en celebraciones religiosas. Ambos progenitores tendrán derecho a obtener información por parte de los educadores y médicos que atiendan a su hijos menores.

Se atribuye a doña Silvia como progenitor custodio y a los menores Elisabeth , Jose Augusto y Hortensia el uso del domicilio y ajuar familiares situado en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao.

Don Landelino abonará, en concepto de pensión de alimentos de los hijos menores 700 euros al mes por los tres hijos. Esta cantidad será pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre doña Silvia y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de estadística.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Se entiende por gastos extraordinarios los imprevistos pero necesarios o convenientes para el cuidado, desarrollo y formación de los menores en todos los órdenes (salud, formación y ocio).

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente.

Se establece el siguiente régimen de visitas de don Landelino con sus hijos menores:

1º) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro escolar.

Los puentes y días festivos anteriores y posteriores al fin de semana corresponderán al progenitor a quien corresponda permanecer junto a sus hijos ese fin de semana.

2º) Dos días entre semana (lunes y miércoles salvo acuerdo en contrario) desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Estos días podrán modificarse por acuerdo de las partes y uno de esos dos días deberá ser aquel en que los menores salgan del centro escolar a las 15:00 horas. Si en el futuro a lo largo de los cursos cambia el día en que los menores salen del colegio a las 15:00 horas, deberán adaptar los días de visita entre semana.

3º) Mitad de vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa.

En las vacaciones de Navidad y Semana Santa corresponderá al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares. El primer periodo comenzará a la salida del colegio el último día lectivo y terminará a las 20:00 del día en que se produzca el intercambio. El segundo periodo terminará a las 20:00 horas del último día de las vacaciones.

Las vacaciones de verano se dividirán en los meses de julio y agosto por quincenas y se distribuirán de la siguiente manera.

El padre estará con los menores en los siguientes periodos:

- años pares: desde la salida del colegio el último día lectivo del mes de junio hasta el 30 de junio a las 20:00 horas y las segundas quincenas de julio y agosto.

- años impares: las primeras quincenas de julio y agosto y desde 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones de septiembre a las 20:00 horas.

La madre estará con los menores en los siguientes periodos:

- años pares: las primeras quincenas de julio y agosto y desde 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones de septiembre a las 20:00 horas.

- años impares: desde la salida del colegio el último día lectivo del mes de junio hasta el 30 de junio a las 20:00 horas y las segundas quincenas de julio y agosto.

En el cumplimiento de las visitas ambos progenitores deberán actuar de buena fe y en beneficio de los menores. Esto implica, entre otras, las siguientes obligaciones:

-durante las visitas tanto entre semana como fines de semana deberán cumplirse con los menores las actividades extraescolares y los deberes que tuvieran.

Los fines de semana, puentes o periodos vacacionales en que los menores tengan que permanecer con el progenitor no custodio, el custodio le entregará la ropa y enseres necesarios para todos los días, tanto para su adecuada vestimenta como para sus estudios o juegos. Todos los enseres y ropas entregados deberán ser devueltos al finalizar la visita.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse libremente con sus hijos cuando estén en compañía del otro progenitor, a cuyo objeto se obligan a facilitar al otro un número de teléfono donde llevar a cabo la comunicación. La comunicación se realizará con una frecuencia y a unas horas que no perturben el normal desarrollo de los menores. Si no hay acuerdo sobre el momento de las comunicaciones, éstas se realizarán todos los días entre las 19 y 19:30 horas.

En caso de enfermedad de los menores, además de obligarse a comunicar el hecho al otro progenitor, así como el tratamiento médico prescrito, el progenitor que en ese momento tenga al hijo en su compañía facilitará al máximo la comunicación y atención de los menores con su otro progenitor.

El lugar de entrega y recogida de los menores será el domicilio de los menores o el colegio según los casos.

Ambas progenitores contribuirán al 50% en el pago de las cargas familiares derivadas del préstamo nº NUM002 .

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Firme que sea esta sentencia o, en caso de impugnación de sólo las medidas, alcanzada firmeza por el exclusivo pronunciamiento sobre divorcio, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio con el objeto de que sea practicada la oportuna inscripción marginal.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 918/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la mesa del Magistrado Ponente para dictar la pertinente resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite la Ilma. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada Dña. Silvia interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia, con dos pretensiones revocatorias, la primera, que en la atribución a los menores Elisabeth , Jose Augusto y Hortensia del uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, se recoja que es un derecho oponible frente a la propiedad, los abuelos paternos de los menores, y, la segunda, se establezca como pensión alimenticia a favor de los tres menores la cantidad de 1.050 euros en vez de la determinada por la Magistrada a quo de 700 euros, al no valorarse correctamente las necesidades reales de los menores y los medios económicos del progenitor no custodio.

Asimismo el actor D. Landelino ha impugnado la sentencia recurrida en el sentido de que se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos fijada para sus tres hijos al 25% de los ingresos netos que por todos los conceptos perciba (actualmente asciende a 421 euros mensuales), con un mínimo de 360 euros mensuales, al considerar que es excesivo el montante de la pensión alimenticia establecida sin que respete la proporcionalidad que debe imperar entre los ingresos del obligado a prestarlos y los de la progenitora custodia y las necesidades de los hijos.

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación respecto del uso de la vivienda familiar en el sentido solicitado por la demandada Dña. Silvia , debe ser rechazado.

La atribución del uso lo ha sido al amparo del párrafo 1º del art. 96 del Código Civil al ser las hijas menores. Y en relación a la atribución de la vivienda habiendo hijos menores de edad el TS ha sentado doctrina, como se contiene en las SsTS de 1 y 14 de abril y 30 de septiembre de 2.011 : 'La STS 221/2011, de 1 abril , sentó la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC , doctrina que se ha reiterado en la STS de 236/2011, de 14 abril .

Es por ello, que se reproduce la doctrina de las citadas sentencias, que dice que: 'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio'.

El principio protegido en esta disposición es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CC Cat y art. 81.2 CDF Aragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.

El art. 96.1 CC no permite imponer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en dicho artículo no es la propiedad de los bienes que constituyen la vivienda, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una solución distinta a la establecida en el art. 96.1 CC , es decir, la atribución de un inmueble diferente, es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero este supuesto no ocurre aquí, y la adopción de la solución propuesta en la sentencia recurrida implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor. Procede, por tanto, aplicar la doctrina sentada en las sentencias citadas, de acuerdo con la que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '.

Ahora bien lo que pretende la apelante, obtener un pronunciamiento de que el derecho de uso atribuido por el art. 96 del Código Civil es oponible a los propietarios de la vivienda familiar, los padres del Sr. Landelino , no tiene encaje en la doctrina jurisprudencia anteriormente reseñada, ni en ninguna de las medidas a adoptar en los procesos matrimoniales a que se refiere el art. 90 del Código Civil , ni puede tener eficacia alguna frente a terceros que no han sido parte en el proceso de divorcio ( STS de 30 de abril de 2011 ).

TERCERO.-Abordando los motivos de impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia, este Tribunal considera acorde la cuantía de pensión alimenticia fijada para los hijos y a cargo del padre Sr. Landelino , en atención a las necesidades de los menores y a capacidad económica del apelante y de la progenitora custodia, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia que señala:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas'.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, procede desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia recurrida al considerarse correcta la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos de los tres hijos del matrimonio, sin que se hayan demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades de los hijos y fortuna del padre así como la de la madre, que merezca la revocación de la sentencia de instancia.

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos se refiere, hemos de entender éstas en los términos del artículo 142 del Código Civil , y señalar que los gastos de educación y de comedor de los trillizos en el Colegio Berrio-Otxoa son de 170 euros cada uno, 510 euros durante diez mensualidades, que prorrateado importan 425 euros, además de las usuales de cualquier persona de su misma edad, entre los que consideramos el alojamiento, suministros y diversos de mantenimiento del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, los de alimentación en lo puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, así como médicos y farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario, y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social. Todo ello conforme al estatus concreto de esta familia, y en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, que siempre repercute negativamente en la disponibilidad económica final de cada uno de sus miembros.

Consta que los menores han recibido del Departamento de Educación la cantidad de una ayuda anual para cada uno de ellos de 708 euros, que prorrateada la misma arroja un saldo de 59 euros mensuales para cada uno de ellos. Y del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales perciben el importe de 1.100 euros en concepto de ayuda por tercer hijo. Es decir, entre los tres unos 180 euros mensuales.

D. Landelino percibe por su trabajo la cantidad de 1.683,33 euros y tiene como carga que pagar la mitad del préstamo hipotecaria en el importe mensual de 375 euros, que grava el inmueble en común sito en la CALLE001 nº NUM003 - NUM004 de Bilbao.

En otro orden de cosas, Dña. Silvia debe contribuir proporcionalmente a los alimentos de sus hijos de la misma manera que lo haga el padre, no solo con atenciones materiales, personales y directas, sino de modo efectivo, incluso económicamente, sino también completar cuantas carencias queden en los hijos al descubierto con la aportación de aquel. No olvidemos que la progenitora custodia ejerce actividad retribuida por cuenta ajena que le reporta, actualmente con reducción de jornada, unos ingresos de 504,81 euros mensuales, teniendo a su cargo la otra mitad del préstamo hipotecario que pagar por importe de 375 euros.

En definitiva, ha de ser corroborado este pronunciamiento de la sentencia de instancia, al no advertirse cometido error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación a Dña. Silvia y las derivadas de la impugnación de la sentencia recurrida a D. Landelino , de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Silvia , representada por la Procuradora Dña. Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, y desestimando la impugnación de la sentencia recurridapor DON Landelino , representado por la Procurador Dña. María Dolores Olabarria Cuencia, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Divorcio Contencioso nº 788/11 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación a la apelante Dña. Silvia y las de la impugnación de la sentencia recurrida al impugnante D. Landelino .

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0918 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 6 de marzo de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.