Sentencia Civil Nº 118/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 27/2013 de 25 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 27/2013

Nº Procd. Civil : 77/2011

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de julio de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINRIO Nº 77/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 27/2013; seguidos entre partes, de una como apelantes D. Romeo y la mercantil CÍA DE SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, representada por la Procuradora Dª. Mª. DEL PILAR BAHAMONDE MALMIERCA, y dirigidos por el Letrado D. FELIPE PRIETO GREGORIO, y de otra como apelado D. Luis Pedro , representado por el Procurador D. MANUEL DE LERA MAILLO y dirigido por la Letrada Dª. ISABEL FRAILE BARCIA.

Actúa como Ponente, el Istmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 8 de octubre de 2.012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr. De Lera Maíllo a instancia de Luis Pedro contra Romeo y, la Compañía de Seguros Catalana Occidente, condenado a estas últimas a pagar al actor, de forma solidaria, la cantidad de 5.219,68 €, con los intereses legales que procedan hasta su completo pago. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 20 de junio de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Discutiéndose solamente en la instancia, dentro de las consecuencias lesivas habidas en el accidente de tráfico ocurrido el día 18 de julio de 2008, en el que se vieron envueltos los aquí litigantes, las partidas correspondientes a lucro cesante por paralización del vehículo del actor, autónomo del transporte, --reclamaba en tal concepto, tras las correcciones realizadas por él, la suma de 9563,02 €--, y a la franquicia abonada en la factura de reparación del propio vehículo, --600 €--, la sentencia dictada por el juzgado concede la cantidad de 5219,68 €, con sus intereses legales ex artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro hasta su completo pago, computables desde la interposición de la demanda. Considera que cobrando el actor 190 € diarios, y descontados los gastos o costes directos del vehículo, los días de paralización, 34, suponen un total de 5219,68 €.

Ante tal pronunciamiento, se alza, recurriendo en apelación la resolución mencionada, la representación procesal de la parte demandada, a fin de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en los términos que interesa en el recurso: la actora no ha acreditado que haya existido lucro cesante, ni tampoco, caso de existir, cual sea su importe, sin que pueda presumirse, como achaca a la sentencia, que el hecho de estar averiado el vehículo, o incluso, el hecho de que exista un informe forense sobre los días impeditivos del actor, con porque necesariamente la existencia de perjuicios. Alega, en tal sentido, como motivos de recurso la infracción del artículo 217 de la LEC sobre la carga de la prueba, error sobre la prueba practicada, la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , y la improcedencia del cobro tanto del IVA como de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS .

Asimismo, la representación procesal de la parte actora, al oponerse al recurso de apelación, impugna la sentencia de instancia en el punto concreto relativo al momento y cantidad sobre la cual deben aplicarse en los intereses del artículo 20 de la LCS ; considera que la fecha de inicio del cómputo de tales intereses ha de ser la de 5 mayo 2010, en la que se dictó auto por el juzgado de instrucción reservando la parte las acciones civiles. Alude, por último, a que el recurso debe ser inadmitido, por falta de consignación del importe total de la condena.

SEGUNDO.- Procede, pues, examinar en primer lugar, la alegación de la parte impugnante, acerca de que el recurrente no ha cumplido con el trámite previsto en el artículo 449.3 de la LEC . al no haber consignado el total de la condena, pues condenando la sentencia al pago de una cantidad como principal más los intereses del artículo 20 de la LCS ., la cantidad que debería haberse consignado, aplicando un tipo del 20%, ascendería a una suma notablemente superior.

Sin embargo, visto el planteamiento de la cuestión, es claro que no cabe su admisión con los efectos que pretende la proponente; sobre la base de que los presupuestos de admisión del recurso han de ser interpretados de modo favorable a su interposición, es lo cierto que en la sentencia se condena al pago de intereses ex artículo 20 de la LCS , pero computados desde la fecha de interposición de la demanda principal, es decir, desde el 17 marzo 2011, lo que supone que a la fecha de consignación, 23 octubre 2012, aún no habían transcurrido los dos años que se requieren para aplicar el tipo del 20% previsto en la LCS. Esta interpretación es la que procede en el caso, por cuanto lo que se quiere penalizar con dicho tipo es el retraso de las aseguradoras de accidente de tráfico en los que intervengan sus asegurados; y si la sentencia de instancia fija una fecha de inicio de cómputo para el pago de intereses, es claro que la misma es la que debe servir como referencia a todos los efectos.

TERCERO.- Dicho lo anterior, y pasando, por tanto, a conocer de los temas de fondo planteados por recurrente e impugnante, y dado que uno y otro se centran, en definitiva, en la alegación de error en la apreciación de la prueba practicada, antes de examinar los presupuestos concretos cuestionados, se hace preciso sentar los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales sobre los que se va a sustentar el análisis de las cuestiones planteadas. En este sentido, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto del procedimiento con la misma extensión y potestad que la que lo hizo el juzgador de instancia, no estando, por tanto, obligado a respetar los hechos probados por éste. Sin embargo, no cabe olvidar que todas las pruebas se practicaron ante el Juzgado de instancia, teniendo el Juez la percepción inmediata de las mismas, al estar en contacto directo con los litigantes y con el resto de intervinientes. Asimismo, es de tener en cuenta, la corriente jurisprudencial de la apreciación conjunta de la prueba, en materia de valoración de la misma; impide, dicha corriente, impugnar la valoración del Juez aun cuando a ciertos medios no les conceda el valor de plena prueba que les otorga la ley, si se aprecian en unión con otras medidas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 1994 ). Referida tesis tiene su reconocimiento en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual opta, además, por la libre valoración y apreciación de la prueba en función del recto criterio del Juez.

CUARTO.- Aluden los apelantes, dentro de los motivos de recurso antes expuestos, la infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC , incluyendo en tal epígrafe la relativa a la incongruencia de la sentencia de instancia por 'ultra petita'. Es decir, dentro del concepto general de lucro cesante, --una de las partidas reclamadas en la demanda--, la parte actora reclamó los daños derivados de la no prestación de servicios a la empresa Transdoval Zamora SL, y también los derivados de la no prestación de servicios a la entidad EJASA Distribuidora S.L., todos ellos durante el periodo que permaneció de baja laboral de resultas de las lesiones sufridas en el accidente que subyace a la reclamación. En este sentido, inicialmente, en la demanda, por lucro cesante, en 4207 € para los transportes perdidos con Transdoval Zamora S.L., y en 7168,07 € para los no realizados a EJASA Distribuidora S.L.; y más adelante, en escrito de fecha 20 octubre 2011, especificó la cantidad reclamada en un total de 9563,02 €, ( más 600 € por el arreglo de los daños de su vehículo), desglosados en 6034,52 € por los transportes a EJASA S.L., y en 3538,50 € los dejados de ganar con la empresa Transdoval Zamora S.L. (Folios 172-175 de autos).

Pues bien, la sentencia de instancia, desestimó expresamente la reclamación por lucro cesante de la suma dejada de ganar, a su decir, por el actor con la empresa EJASA S.L. y también la partida de daños al vehículo, y estimó, únicamente, la indemnización con respecto a los trabajos que realizaba el actor para la empresa Transdoval Zamora S.L., concediendo por tal concepto la cantidad de 5219,68 €. Por consiguiente, según la parte recurrente, se ha concedido un exceso sobre lo pedido por una partida concreta.

Al respecto, constituye doctrina jurisprudencial la que significa que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada (STSS de 21 enero 2010 y 11 febrero 2010). Hay incongruencia 'ultra petita', exceso de lo pedido, cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante. ( STS de 23 junio 2004 ). O como dice la STS de uno de octubre de 2010 , la incongruencia, en la modalidad de 'extra petita', (fuera de lo pedido), sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o el que selecciones no formuladas por las partes, alterando con ello la petición y la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada), fuera de lo que permite el principio 'iura novit curia', el cual autoriza al tribunal para encontrar el derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no a alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.

En suma, el requisito de la congruencia suele definirse poniendo de manifiesto que el mismo se resuelve en una correlación o comparación entre dos elementos. Elementos que en la doctrina actual entiende que son de un lado de la correlación la actividad de las partes, y de otro, la actividad del Juez al dictar sentencia.

Si ello es así, una vez vista la actividad habida en el procedimiento, cabe ya afirmar que la sentencia de instancia adolece de incongruencia 'ultra petita', pues si bien la pretensión que resuelve el Juez si ha sido ejercitada por la parte, --reclamación por la realización de los transportes perdidos con la empresa Transdoval Zamora S.L.--, no cabe decir lo mismo respecto de la cuantía, ya que en tanto la parte cifró esta partida en 3538,50 €, la sentencia concedió 5219,68 €; y ello de manera que no dejan lugar a dudas.

En consecuencia, se debe de estimar, ya de entrada, el recurso de apelación en la cantidad que excede de la reclamada por la parte, (5219,68 € - 3558,50 € = 1661 ,18 €), para la partida en cuestión, so pena de incurrir en incongruencia en la sentencia, pues la parte actora se aquietó a la desestimación de la reclamación relativa a EJASA Distribuidora S.L. y al importe de la franquicia por daños del vehículo.

QUINTO.- Resuelto lo anterior, procede examinar, a continuación, si es sostenible o no la indemnización por lucro cesante respecto de los transportes perdidos por el actor en relación con la empresa Transdoval Zamora S.L., ya que frente a la tesis positiva de la sentencia de instancia, se alza la apelante a fin de que se deje sin efecto lo acordado por la 'Juez a quo'.

La parquedad de nuestro Código Civil, que sanciona la indemnidad de los lucros cesantes en su artículo 1106 , ha sido suplida en parte por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo resumen fundamental se puede encontrar en la ya lejana sentencia de 22 junio 1967 , al declarar que 'el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y, para tratar de resolverlas, el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto. Así, nuestra jurisprudencia se orienta hacia un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que ésas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad del lucro cesante'.

Al respecto, la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de fecha 17 junio 2005 con cita de sentencias del Tribunal Supremo como las de 8 de marzo de 1991 , 6 de septiembre de 1991 , 30 de junio de 1993 , advierte que la regla sobre la carga de la prueba no tiene un valor absoluto y en cuanto al lucro cesante la rigurosidad en la existencia de la prueba del mismo, no debe llevar a extremos tales que hagan imposible su estimación, tal y como ocurría si a los dueños de vehículos de transporte, dedicados al servicio público, que sufren una paralización necesaria, ocasionada por la reparación, se les exigiera demostrar de manera exacta y precisa los servicios que pudieran haber realizado y el correspondiente ingreso derivado de los mismos. Esta misma sentencia continúa afirmando:

'Evidentemente la paralización durante el tiempo de reparación es un lucro cesante que debe ser indemnizado buscando compensar el desequilibrio económico sufrido por el afectado, y ello al amparo del art 1106 del CC . Cuando utiliza la expresión genérica de ganancias dejadas de obtener' en la ponderación cuantitativa, dice la s. de 3-3-84 hay que atenerse a la posibilidad objetiva de alcanzar ganancias teniendo en cuenta el resultante del curso normal de las cosas y las circunstancias especiales del caso concreto, se exige, pues, una precisión de cuales han sido esas ganancias que, no pueden derivarse de meros cálculos, hipótesis o suposiciones, ni referirse a beneficios posibles ni desprovistos de certidumbre, sino que se precisan de aportación de alguna prueba cuya apreciación corresponde al tribunal de instancia' (S. 6-5-77) el cual debe procurar que la indemnización cumpla ese fin resarcitorio dejando, el patrimonio del perjudicado en la misma situación que tendría si el accidente no se hubiere producido, cuidando de que tales ganancias no sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas pues esa acreditación no puede por menos que hacerse a través de aprecios o cálculos teóricos basados en una cierta posibilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos ' SS. De 31-5-83 y 13-2-84 )'.

Pero, también, la sentencia de esta Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 16 junio 2011 , señala que: ' Esta Sala en sentencias de 13 febrero 2007, rollo 12/07 ; 31 julio 2006, rollo 398/05 ; 9 junio 2006, rollo 152/06 ; 26 abril 2006, rollo 105/06 ; 6 febrero 2006, rollo 6/06 ; y 12 diciembre 2005, rollo 237/05 , por citar las dictadas en el año 2000 7:02 1006, y más recientemente las del 17 enero 2011 y 22 marzo 2011, ha sostenido en todas ellas, lo que ha mantenido con posterioridad, que no es suficiente prueba para cuantificar el importe de las ganancias dejadas de obtener por paralización de un vehículo industrial las certificaciones emitidas por las asociaciones de la actividad sobre las ganancias netas diarias obtenidas por la explotación de un vehículo, sino que es preciso otro tipo de pruebas más objetivas, como son las declaraciones fiscales, informes periciales, libros de contabilidad o contratos incumplidos por la paralización del vehículo, contratos convenidos o testificales con apoyo documental.

Trasladando lo dicho al caso ahora planteado, resulta, en efecto, que nos encontramos ante un accidente sufrido por el actor, en el que en concurren una serie de circunstancias: Luis Pedro conducía la furgoneta marca Fiat Duato matriculan ....-HTD , la cual utiliza habitualmente para su trabajo como autónomo, --en autos obra documento censal del mismo, en el que consta transporte de mercancías por carretera, y régimen fiscal de estimación objetiva desde 2003 en el IRPF y régimen simplificado en el IVA-; los gastos de explotación los tomados de una revista oficial del sector del transporte, la cual es utilizada por peritos al realizar sus informes; el citado estuvo incapacitado para su trabajo habitual durante un período de 50 días, por lo que siendo el único trabajador, no pudo prestar los servicios a que se dedicaba; tales servicios los prestaba de lunes a viernes la empresa Transdoval Zamora S.L., la cual a través de su representante legal, ha reconocido abonar a aquel la suma de 190 € diarios, así como que durante el periodo de baja no pudo prestar éste sus servicios para la misma, lo que sí hizo tras pasar a situación de alta, no costando hubiera prestado servicios otra persona a cargo del actor.

Pues bien, vistos los anteriores datos y tras constatar que por las partes no se ha cuestionado, desde el punto de vista conceptual, --otra cosa es la acreditación de lo que se reclama--, la procedencia de otorgar una indemnización por lucro cesante, (el accidente existió, la responsabilidad del demandado también, los daños materiales en el vehículo y la necesidad de proceder a su reparación igualmente, deduciéndose de todo ello, lógicamente, la existencia de un lucro cesante, por la imposibilidad de dedicar el vehículo a la función destinada y por la imposibilidad del propio actor reclamante, dadas sus lesiones inquisitivas), procede pronunciarse sobre la efectiva acreditación cuantitativa del mismo. En este sentido atendidas las variables concurrentes en el caso, se ha de concluir en línea de que procede cuantificar el lucro cesante correspondiente al periodo de baja del actor, en la cantidad de 3558,50 €, que es lo pedido por el actor, y que supone un importe por día de trabajo perdido (34 días) de 104,60 €, cantidad que engloba, frente a la percibida por día de trabajo efectivo, todos los descuentos que se ha hecho referencia por las partes en el presente procedimiento.

Éstas saben perfectamente en qué consiste el sistema de tributación por módulos y su insuficiencia a los fines aquí ventilados. Son las circunstancias concurrentes en el caso y su puesta en relación con las propias circunstancias sociales y económicas vigentes, las que muestra la razonabilidad o no de la suma solicitada; y ello, en el supuesto contemplado se produce, de tal modo que cabe calificar la suma en cuestión, acorde al cúmulo de circunstancias concurrentes en el caso.

Se cuantifica por tanto, en 3558,50 € el lucro cesante, lo que en definitiva, implica una estimación parcial del recurso de apelación.

SEXTO.- Resta, por último, examinar el motivo referente a los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS que han sido impuestos en la sentencia de instancia, en la que a su vez se ha fijado como inicio de su cómputo la fecha de interposición de la demanda.

Y sobre tal tema dos son las cuestiones que se plantean; por un lado la apelante se opone a su imposición por aplicación de lo dispuesto en el artículo 20.8 de la LCS y por la inconcreción de las pretensiones de la demanda; y por otro, la impugnante, como ya se ha dicho, cuestiona la fecha de inicio del cómputo de los mismos y la cantidad sobre la cual deberán aplicarse tales intereses.

Respecto al primer aspecto, el planteado por la apelante, la pretensión de esta de ser desestimada: no sólo no ha habido oferta motivada, a la que se refiere el art. 9 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor , redacción dada por Ley 21/2007, de 11 de Julio, sino que tampoco hay causa justificadora para la aseguradora, en los términos que se prevén en el art. 20 LCS . Cierto es que de acuerdo con lo previsto en el apdo. 8 de dicho precepto, no habrá lugar a la indemnización por mora de la aseguradora cuando la falta de satisfacción de la indemnización, o de pago del importe mínimo, esté fundada en una causa justificada que no le fuese imputable, pero también lo es que requerida la misma al pago -es de recordar cómo terminó el procedimiento penal--, hizo caso omiso al mismo, sin fundar su postura, no haciendo frente ni siquiera a la cantidad que estimase conveniente. Esta actitud meramente pasiva y la falta de consignación para pago de las cantidades que, al menos, entendiese correspondientes al siniestro, es la que está en la raíz de la imposición de los intereses basados en el art. 20 LCS .

Y respecto a lo solicitado por la impugnante, procede su aceptación, tanto en lo que a la fecha de referencia se pretende, --5 mayo 2010--, pues la parte ya había hecho valer su reclamación, incluso vía judicial, como en lo que a la cantidad por lesiones se refiere, pues tal cantidad, que se incluyó en la demanda fue objeto de allanamiento, es decir, al reclamarse en la demanda aún no se había abonado. En este sentido, su inclusión en el fallo de la sentencia, así como el dato de su pago, es procedente, en tanto que formaba parte de la reclamación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , al estimarse en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación de la sentencia, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de la presente instancia a ninguna de las partes en litigio y, devuélvase el depósito efectuado por la parte para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Romeo y la aseguradora Catalana Occidente SA, y estimando la impugnación de la sentencia a su vez interpuesta por la representación procesal de don Luis Pedro contra la sentencia dictada en fecha 8 octubre de 2012 (y aclarada por auto del 7 noviembre 2012) por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de esta ciudad , revocamos en parte referida sentencia, en el señalado sentido de que la demanda formulada por don Luis Pedro contra los demandados- apelante se estima en parte , condenando a estos a abonar el actor la cantidad de 7976,90 € (4418,40 € ya han sido abonados a la parte al haberse allanado a ellos la parte demandada) junto con los intereses devengados por dicha suma desde la fecha de 5 mayo 2010, hasta su completo pago, calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la LCS , y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la presente alzada.

En el resto de pronunciamientos se confirma la resolución de instancia.

Devuélvase a la parte el depósito consignado para recurrir.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación, salvo que el mismo presentara interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.