Sentencia Civil Nº 118/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 133/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 133 /14

Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso nº 861/12

APELANTE: D. Jose Augusto

APELADO: María

SENTENCIA NÚM. 118 /14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 861 de 2012 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE,D. Jose Augusto , representado por la Procuradora Oliva Crespo García y defendido por el Letrado Francisco Javier Hernández Hernández y como APELADA,Dª. María , representada por le Procuradora Marta García Alonso y defendida por la Letrado María Dolores Muñoz Sánchez.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice :'Que estimando la demanda interpuesta por María contra Jose Augusto debo acordar y acuerdo

1.- La disolución del matrimonio, por divorcio de los expresados , con todos los efectos legales.

2.- El ejercicio de la patria potestad sobre los menores Africa , Coral y Carlos será ejercida exclusivamente por la madre María .

3.- Se establece un régimen de convivencia individual de los hijos con la madre.

4.- Se establece en favor de los hijos y a cargo del padre, una pensión de laimentos de 120 euros mensuales por cada uno de sus cinco hijos. Esta cuantía será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto determine la madre. Así mismo, los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

5.- Se atribuye a los hijos menores, y en consecuencia a la madre, el uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 .'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representacion de D. Jose Augusto , se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fué el recurso, se dió traslado a la parte adversa quién lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la vista del mismo el día 24/09/2014 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de D. Jose Augusto contra la sentencia dictada en el procedimiento por divorcio, y en concreto contra el pronunciamiento sobre varias medidas acordadas con referencia a los hijos comunes habidos con su esposa Dª María , en concreto con referencia a la acordada exclusión del ejercicio de la patria potestad del progenitor sobre los hijos menores, y sobre la pensión alimenticia que se le impone al progenitor en cuantía de 120 euros mensuales para cada unos de sus cinco hijos.

Interesa el recurrente que la patria potestad sea compartida, aduciendo la vulneración del art. 111 CC que regula las causas de exclusión de la patria potestad, las cuales -se dice- no concurren en este caso; e interesa que se rebaje la pensión mensual a 70 euros para cada hijo menor y 50 para cada hijo mayor de edad, dada la imposibilidad económica del progenitor de hacer frente a las cantidades impuestas por el juzgador con la ayuda del INEM de 426 euros al mes. Se aduce como infringido el art. 146 CC

El Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-En materia de la patria potestad decidida, la valoración probatoria y el razonamiento del juzgador se muestra del todo correcta. No es que existiera acuerdo sobre el particular, como se dice en sentencia, pero sí consta que el progenitor se ha desentendido de sus cinco hijos de manera inexplicable desde 2010. La actora Doña. María , manifestó en juicio que el padre se marchó sin más explicaciones, sabe que para por Santander gracias a la información de conocidos, y no ha llamado nunca para interesarse por cómo estaban sus hijos.

La jurisprudencia ha recordado que el nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En este sentido, se expresa elartº 154 del CC, cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. ( SAP de Castellón sec. 2º de 16 de dic. De 2013 ).

Es decir, que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: 'V iene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )'.

Don. Jose Augusto ha dejado de ejercer la patria potestad efectiva sobre sus hijos desde 2010 en que se marchó y abandonó el cuidado de los mismos, desentendiéndose de sus cuidados y circunstancias.

No se ha decidido expresamente la privación de la patria potestad conforme al art. 170 CC , lo cual podría hacerse en el seno de un procedimiento matrimonial a la hora de arbitrar las medidas adoptables (el art. 92 CC lo contempla) no siendo necesario un juicio ordinario aparte, sino de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a unos de los progenitores por indicarlo el interés de los menores.

Y éste, es el caso donde debe reconocerse el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre Sra. María , por falta de interés y actitud por parte del padre, resultando sorprendente que se interese la custodia compartida en un caso como el presente donde no se ha dado justificación alguna a la desaparición del padre en relación a la natural cercanía que a éste se le supone como responsable de los mismos y de las cargas que conllevan.

No existe tampoco posibilidad física y material de la custodia compartida, ni siquiera bajo la preferencia inicial que contempla el art. 3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana denominada de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, desde la actitud evasiva del padre Don. Jose Augusto y el hecho de que viva tan lejos como Colindres.

Por ej. en un caso similar, la SAP de Bilbao sec. 4ª de 23 de sept. de 2013 razona: ' en cuanto que la patria potestad y la guarda y custodia de los menores se atribuyen exclusivamente a la madre, al amparo delart. 92 .4 del Código Civil, y ello con la finalidad de facilitar a la madre la toma de decisiones de sus hijos, sin que se haya procedido a la privación de la patria potestad del apelante, al amparo delart. 92 .3 en relación con el art. 170 del mismo Texto Legal . Como se acuerda en la sentencia recurrida tampoco se estima adecuado de momento iniciar un régimen de visitas paterno filial debiendo tenerse en cuenta como se indica en laSTS de 25 de abril 2011'que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios (art. 753 LECySTS de 28 septiembre 2009). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de los menores un régimen u otro de visitas, guarda y custodia y patria potestad, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve poresta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 de julioy28 de septiembre 2009 , 11 de marzo y 1 de octubre 2010 y 11 de febrero 2011 , entre otras)'.

Tampoco por ahora interesa un régimen de visitas amplios para con los hijos si ni el propio progenitor en los últimos años, y después de irse muy lejos, ha tratado de verlos o saber algo de su descendencia con algún tipo de llamada telefónica u otra forma de contactos. Hasta que no se vea un cambio de actitud, un interés serio y personal, más allá del posicionamiento procesal de su dirección letrada ante la ausencia del defendido, no se considera conveniente dar lugar a contactos ficticios y posibilistas que no tengan que ver con una voluntad real del padre, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En lo relativo a la carga alimenticia, ha de recordarse una vez más que la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye un deber de Derecho Natural, derivado del hecho mismo de la procreación, obligación incondicional, de modo que aún cuando la ley exige que en la fijación de su cuantía se atienda a principios de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y la capacidad económica de los padres, debe fijarse una cantidad prudencial que permita cubrir parte de las necesidades más básicas.La separación o la ruptura del vínculo entre los padres, en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ).

Refiere por ej. la SAP de Badajoz sec. 3ª de 31 de julio de 2014 que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en el caso de María Antonieta , o mayor de edad pero dependiente de sus padres como es el caso de Candelaria , se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Por lo tanto, si el progenitor tiene ingresos únicos de 426 euros al mes del subsidio por desempleo, cabe que todo ello pueda ser destinado a sus hijos, cuya alimentación sobre él, y no otros, pesa. Es muy posible que el Sr. Jose Augusto haga más trabajos en el mar de la que se dice, procurándose ingresos extraoficiales y dificiles de conocer, ya que se ignora cómo sufraga la vivienda que ocupará y la alimentación, vestido, etc..

No obstante, creemos proporcionado moderar las pensiones para los hijos mayores de edad a 80 euros al mes, manteniendo las de los menores en 120 euros.

CUARTO.- No hay pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada dada al estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto contra la sentencia de 19 de nov. de 2.013 del Juzgado de Iª Instancia núm. 7 de Castellón dada en el J. de divorcio Núm. 861/12, revocándola parcialmente en el único sentido de rebajar la pensión mensual por alimentos en favor de los hijos mayores a 80 euros al mes, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de alzada.

Devuélvase el depósito constituido para el presente recurso .

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.