Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 137/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00118/2015
FERROL Nº 1
ROLLO 137/15
S E N T E N C I A
Nº 118/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
RAFAEL COLINA GAREA
En A Coruña, a diez de abril de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000657 /2014, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000137 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Ángel Daniel , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ADRIAN MANIVESA PANTIN, asistido por el Letrado D. PILAR
RODRIGUEZ VARGAS, y como parte demandada-apelada, Eugenia , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. RAQUEL BEDOYA FREIRE, asistido por el Letrado D. PATRICIA RODIGUEZ SANJOSE,
habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE PENSION ALIMENTICIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FERROL de fecha 5-12-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador DON ACRIAN MANIVESA PANTIN, en nombre y representación de DON Ángel Daniel , contra DOÑA Eugenia : 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que ha lugar a modificar la medida adoptada en la sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 dictada en el procedimiento de divorcio mutuo acuerdo seguido ante esta Juzgado con el número 48/2006, por la que se aprobó el convenio regulador de fecha 20 de diciembre de 2005, única y exlcusivamente en orden a la reducción de la pensión de alimentos, en los siguientes términos: DON Ángel Daniel habrá de abonar en concepto de alimentos para su hijo menor de edad, Gervasio , LA SUMA DE CIENTO CINCIENTA EUROS (150,00 EUROS) mensuales. Dicha cantidad se actualizará anualmente por la variación que experimente el IPC, con efectos d 1 de enero, principiando las actualizaciones el primero de enero de 2016.

2.- Manteniéndose invariables el resto de pronunciamientos de la resolución que ahora se modifica.

3.- No procede hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la parte actora, D. Ángel Daniel , contra la sentencia de primera instancia que estimando parcialmente la demanda del ex marido, modificó las medidas de una anterior sentencia de divorcio de 28 de febrero de 2006 , en el sentido de rebajar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de su hijo Gervasio , nacido el día NUM000 de 2005, por cambio sustancial de circunstancias, a 150 euros, más el cincuenta por ciento de los gastos establecidos en el convenio aprobado judicialmente extraordinarios, suplicando con su recurso la reducción de la cuantía de la pensión a la de 100 euros mensuales, así como la de concretar el concepto de gastos extraordinarios, con modificación de lo convenido en su día.



SEGUNDO .- Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.



TERCERO .- Por consiguiente, la posibilidad de que prospere la demanda formulada exige que el actor demuestre, tal como alega en su demanda, que se ha producido una alteración sustancial de su capacidad económica, desde la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio que fijó las económicas definitivas, que se pretenden modificar con el presente procedimiento.

Así las cosas, el demandante alegó en su escrito rector del proceso, como cambio sustancial de circunstancias, la perdida importante de ingresos económicos periódicos, por razón de encontrándose en situación legal de desempleo, percibiendo desde el 15 de diciembre de 2013 el subsidio en cuantía mensual de 426 euros, y que sus cargas familiares habían aumentado teniendo otro hijo fruto de otra relación de pareja, nacido el día NUM001 de 2014, por lo que considera insuficiente la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos operada en la sentencia apelada, para cubrir lo que denomina el mínimo vital.

Por lo que respecta a la pensión alimenticia deviene indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de su hijos, como recoge el art. 93 del Código Civil . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art.

146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ); pues bien, con tal base jurídica consideramos que la cuantía fijada en la sentencia apelada para la pensión de alimentos a favor de su hijo Gervasio , menor de edad, dados los escasos ingresos económicos acreditados del padre, y las cargas que debe soportar, como la cuota del préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda unifamiliar en 2010-2011, y el nacimiento de un nuevo hijo que también tiene derecho a alimentos es elevada, por cuanto no guarda la debida proporcionalidad, pese a reconocer que contribuye su actual pareja al mantenimiento de la nueva familia y al pago de la cuota mensual del préstamo hipotecario, así que para su abono aplica el dinero de sus escasos ahorros, teniendo en consideración todo lo expuesto consideramos prudencial rebajar su cuantía mensual a 130 euros, mientras no encuentre empleo remunerado o mejore de fortuna, teniendo en cuenta además la mejor posición económica de la demandada, que trabaja como funcionaria percibiendo sobre unos 1000 euros mensuales, y habita vivienda propiedad de su madre.

Consideramos por la misma razón de sus escasos ingresos económicos, que el aquí apelante no puede en la actualidad hacer frente al 50% de todos los gastos de estudios, guardería y actividades extraescolares de Gervasio , tal como se dispuso en su momento en el convenio suscrito entre las parte, aprobado en sentencia de divorcio, seguido el procedimiento de mutuo acuerdo. Si bien tal como se admite por el recurrente debe estimarse como obligado al abono del porcentaje fijado para los libros y la compra del material escolar a los que se hace frente al inicio de cada curso, que ciertamente son perfectamente previsibles, en cuanto conforman gastos que necesariamente han de generarse por su condición de ineludibles, y por ello nosotros no los hemos considerado en anteriores resoluciones como gastos extraordinarios, si bien debemos aceptar el mutuo acuerdo de las partes, asumiendo D. Ángel Daniel el pago del 50%.

Y respecto de los gastos extraordinarios que se recogen 'tales como prótesis, gafas, etc.', consideramos que debe ser concretado, tal como se interesa, en razón a su defectuosa redacción.

En cuanto a la determinación de lo que se entiende por gasto extraordinario, consideramos como tales, como hemos dicho en anteriores ocasiones, aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión en el futuro, deben ser excepcionales, distintos de los ordinarios, habituales y previsibles, no comprendidos, por tanto, en la pensión fijada para alimentos. De tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Así lo ostentan claramente los médicos no cubiertos por sistema de previsión de la salud pública.



CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial, en el sentido antes referido, la sentencia apelada, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia ( art. 398 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de D. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol en procedimiento de modificación de medidas definitivas, la que revocamos en parte, y en el siguiente sentido: 1º) Fijamos la cuantía de la pensión alimenticia establecida en beneficio del hijo Gervasio y a cargo del padre en 130 euros/mes, así como la mitad de los gastos para la adquisición de los libros y la compra del material escolar a los que se les hace frente al inicio de cada curso.

2) Establecemos que el padre debe abonar la mitad de los gastos extraordinarios del referido menor, entendiéndose por tales los que son puntuales, excepcionales o imprevisibles, o que no se producen con cierta periodicidad, como, por ejemplo, los gastos médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, que en todo caso deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento del no custodio, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad, en cuyo supuesto y, a falta de acuerdo, pueden ser autorizados judicialmente, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Mantenemos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.