Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 186/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00118/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0100966

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000944 /2013

Recurrente: Ascension

Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA

Abogado: ANDRES MARTINEZ DOMINGO

Recurrido: Andrés , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA

Abogado: TERESA MARCOS MIRALLES

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VITORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 118/15

En Guadalajara, a catorce de julio del dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de divorcio 944/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 186/15 , en los que aparece como parte apelante Ascension , representado por el Procurador de los tribunales Sra. Ortiz Larriba, y asistido por el Letrado Andrés Martínez Domingo , y como parte apelada Andrés , representado por la Procuradora de los tribunales Sra. Acero Viana, y asistido por el Letrado D.Teresa Marcos Miralles , sobre divorcio contencioso , y siendo Magistrado Ponente la Ilma.Sra. Presidenta DOÑA ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 22 de octubre del 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda a instancia de don Andrés representado por el Procurador Sra. Acero Viana y asistido del letrado Sra. Teresa Marcos Miralles frente a doña Ascension , representada por el Procurador Sra. Ortiz Larriba y asistida del letrado Sr. Andrés Martínez Domingo, siendo parte el Ministerio Fiscal , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio formado por los anteriormente citados, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo como medidas personales y patrimoniales las siguientes: 1º.- En lo referente a la guardia y custodia de la hija menor Tomasa , la misma se atribuya a la madre, manteniéndose la titularidad de la patria potestad a favor de ambos progenitores. 2º.- Se establece a favor del Sr. Andrés un régimen de visitas consistente en fines de semanas alternos desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo la recogida y entrega en el domicilio familiar, y un día entre semana, el miércoles, desde la salida del colegio en que la recogerá hasta las 20,30 horas, en que la reintegrará el domicilio familiar. En cuanto a las vacaciones de Navidad las mismas se disfrutarán por mitad, y se dividirán en dos periodos: el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 21,00 horas; y el segundo desde el 30 de diciembre a las 21,00 hasta las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al del inicio de las clases, siendo igualmente la entrega y recogida en el domicilio materno, eligiendo los periodos en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares. Igualmente las vacaciones de semana santa y verano se disfrutarán por mitad, dividiéndose estas últimas en cuatro quincenas salvo mejor acuerdo. 3.- Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar a la hija menor y al cónyuge en cuya compañía queda. 4.- El Sr. Andrés deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 750 euros mensuales, pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, además de la mitad de los gastos extraordinarios sanitarios no incluidos en la Seguridad Social y de Educación no incluidos en el Colegio. No se considera procedente realizar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ascension se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 7 de julio del 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación que nos ocupa relativa la primera al quantum de la pensión alimenticia siendo obviamente en sentido opuesto las peticiones al efecto de los contendientes , interesando la demandada , progenitora custodia la elevación y el progenitor alimentante sea rebajada la establecida por el Juez de instancia que la cuantificado en 750 euros mensuales .Junto a este tema y la petición relativa a los gastos extraordinarios ,se debate el uso de la vivienda familiar planteando el demandante recurrente que se le atribuya el uso de la vivienda familiar alquilando un inmueble cerca del colegio de la menor en sustitución de aquel Como punto de partida hay que señalar que el ' artículo 39.3 CE (LA LEY 2500/1978) impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. Esta regla general admite excepciones en supuestos de imposibilidad de afrontar los gastos , o disponibilidad del progenitor custodio de otra vivienda desocupada y apta para cubrir las necesidades del menor Resulta de interés al respecto la doctrina recogida por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, Sentencia 793/2014 de 24 Oct. 2014, Rec. 732/2013 relativa a este punto refiriéndose a los problemas que esta atribución automática lleva consigo y asi mantiene que «la finalidad perseguida por el legislador con la atribución del uso de dicha vivienda plasmada en el artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que ha sido, y es, fuente constante de problemas para las partes, que, muchas veces, se ven abocadas a penurias económicas, al ser imposible su mantenimiento, y a la que solo se ven abocados por la falta de acuerdo sobre dicho extremo, pese a ser claramente perjudicial para los intereses, a veces, de ambos. Llama, cuando menos, la atención el que los propios cónyuges puedan válidamente pactar en su convenio la venta de la vivienda por ser más beneficioso para sus propios intereses, sin que ni el Ministerio Fiscal ni el Juzgado opongan la más mínima objeción argumentando que, de esta manera, queda el menor sin vivienda, pues la pura lógica revela que el que los progenitores decidan vender la hasta entonces vivienda familiar, no supone desprotección alguna para los hijos, y sí, por el contrario, el que todas las partes -progenitores e hijos- van a poder, de esta forma, tener cada uno su propia vivienda, bien comprada, bien alquilada; en efecto, si bien todas las parejas que se separan ven disminuidas sus recursos económicos, sin embargo la mayor parte de ellas lo ven hasta el punto de no poder seguir manteniendo un nivel de vida, a veces, ni siquiera aceptable o digno, dadas las numerosas deudas a las que, si bien juntos podían hacer frente, ahora resultará prácticamente imposible; siendo la parte más onerosa la correspondiente a la vivienda, lo que conlleva indagar sobre el verdadero interés del Legislador al plasmar el citado artículo 96 del Código civil (LA LEY 1/1889. 'Se refiere con ello este Tribunal a la imposibilidad en muchas ocasiones de hacer frente por separado a los gastos inherentes a determinadas viviendas añadido a la necesidad de l progenitor no custodio de proporcionarse otra vivienda. Continua dicha resolución.' No puede obviarse, como argumento en favor de la interpretación del art. 96 CC que aquí se propugna, el que propio artículo subordina su aplicación a la falta de acuerdo de los progenitores sobre el uso de la vivienda.' En defecto de acuerdo de los cónyuges' dice textualmente el Código, de modo que, como antes se decía, en caso de existir acuerdo de los cónyuges sobre el uso o destino de la vivienda familiar, es perfectamente posible atribuir el uso de la vivienda común o privativa al progenitor no custodio, o, inclusive, no atribuir el uso a ninguno a de ellos si hubieren convenido su venta, siempre que quede debidamente garantizado el que los hijos tendrán una vivienda digna en la que vivirán. SEPTIMO.- Hace ya tiempo que los que se dedican a esta parte del derecho claman por una urgente necesidad de que se modifique el derecho de uso regulado en el citado artículo 96, pues partiendo de que debe protegerse siempre de forma prioritaria los intereses del menor, ello no obsta para que tal derecho quede perfectamente garantizado sin necesidad de mantener a ultranza la atribución del uso de la vivienda al citado menor Por ello, en las conclusiones del II Encuentro de Jueces y Abogados de Familia ya se dijo que el derecho de habitación del menor puede quedar garantizado sin necesidad de hacer atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor con el que resida, y en una de las conclusiones del III Encuentro de Jueces y Abogados de Familia se mantuvo que la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar debe contemplarse como un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos, lo que dio lugar a que en el IV Encuentro de Jueces y Abogados de Familia se aprobase la siguiente conclusión en relación con el derecho de uso de la vivienda familiar: '5ª. a) Se propone la reforma del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) de forma que se proceda a una distribución del uso de la vivienda familiar entre las partes con plazos máximos legales de asignación y posible alternancia en el uso, atendidas las circunstancias, siempre que así se garantice el derecho de los hijos a habitar una vivienda en su entorno habitual. Dicha regulación debe comprender asimismo la concesión al Juez de amplias facultades para, salvaguardando el referido derecho de los hijos, acordar, en los casos de vivienda familiar de titularidad común de los progenitores, la realización de dicho inmueble, siempre a petición de alguna de las partes, mediante su venta a terceros o adjudicación a una de ellas, en línea con lo establecido en el artículo 43 de Código de Familia de Cataluña. La venta o adjudicación del inmueble, sede de la vivienda familiar, extinguirá automáticamente el derecho de uso constituido judicialmente. b) Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que: - La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. - En todo caso, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos en que proceda, se haga siempre con carácter temporal. c) No existe obstáculo para la aprobación de cláusulas contractuales incluidas en el convenio regulador por las que se establezca la extinción del derecho de uso por la convivencia marital del titular del derecho con una tercera persona en el domicilio familiar. En caso de no haberse pactado en el convenio la extinción del derecho de uso por tal circunstancia, podrá solicitarse y obtenerse dicha medida a través del proceso de modificación de medidas, al considerar que la unidad familiar a cuyo favor se hizo la atribución del uso ha quedado sustancialmente alterada en su composición, dando lugar a una nueva unidad familiar, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido'. OCTAVO.- Lo que trata de conseguir el citado artículo 96 es que los menores, caso de separación de sus progenitores, tengan asegurada una vivienda digna en la que habitar con el progenitor custodio, sin que ello implique necesariamente tener que atribuir el uso de la vivienda familiar al hijo menor, al ser perfectamente posible atender a tal derecho elemental proporcionándole otra vivienda, y la prueba evidente de ello lo constituye el hecho de que el Legislador lo condiciona a la falta de acuerdo entre los cónyuges, con lo que resultaría, por lo menos, paradójico e inexplicable, que 1º los cónyuges, cuando viven juntos sí llevan consigo a los hijos a otra vivienda incluso en otra ciudad o país, 2º que cuando se separan, si así lo estiman pertinente a sus intereses, -a los de ellos, los de los progenitores- vendan la vivienda y cada uno de ellos alquile o compre otra, llevándose consigo el progenitor custodio a sus hijos a la nueva vivienda, y 3º que ello no pueda hacerse por la simple oposición de uno de los cónyuges, normalmente el custodio que sabe tiene a su disposición el uso de la vivienda sin necesidad de alquilar o comprar, pero sin pensar que muchas veces ello va a suponer una asfixia económica para ambos, y, en todo caso, siempre, para el no custodio de imposible mantenimiento, lo que debe llevar a buscar soluciones como atribuir dicho uso por un tiempo limitado, pasado el cual debe procederse a la venta, e, incluso, a su venta inmediata a fin de que de esta forma pueda cada progenitor acceder a su propia vivienda, garantizándose así también el derecho de los menores a una vivienda cualquiera que sea el progenitor con el que convivan.« Hay que tener en cuenta que la petición del demandante relativa a l domicilio familiar en la instancia iba unida a la petición de guardia y custodia compartida que es rechazada por el Juzgador manteniendo la guarda y custodia a favor de la madre , no alegándose por ello razones de imposibilidad material de mantener la misma , lo que no impide se tenga en cuenta los gastos que ello supone para el progenitor no custodio a efectos de fijar la pensión alimenticia , siendo la habitación una de las partidas integrantes de la pensión de alimentos. También admite excepciones la adjudicación del inmueble a los hijos cuando no se da el requisito de la minoría de edad, en este sentido lo recoge la jurisprudencia menor, entre otras la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, Sentencia 155/2015 de 13 Feb. 2015, Rec. 597/2014 cuando se refiere a que «no existe el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del núcleo materno y de Adriana , con el carácter exclusivo y excluyente con el que se acordó en la sentencia de divorcio.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la misma doctrina hay que decir que, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889) que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.« Se recoge un argumento que comparte íntegramente esta Sala en cuanto a la vinculación de la prestación alimenticia y de habitación durante la minoría de edad y así se razona «Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC (LA LEY 1/1889), (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes del matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código. Se refiere también a la flexibilidad que apuntábamos al comienzo de esta exposición la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, Sentencia 52/2009 de 31 Mar. 2009, Rec. 291/2008 cuando señala que «La Jurisprudencia actual viene flexibilizando el carácter imperativo del artículo 96 del Código Civil que atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias y todo ello teniendo en cuenta el principio rector de protección del interés superior de los menores. En el caso que nos atañe concurren esas circunstancias excepcionales, circunstancias que han quedado acreditadas tras la tase probatoria, a saber; D Manuela es propietaria con carácter privativo de una vivienda unifamiliar en la misma localidad en que está sita la vivienda familiar. Esa vivienda privativa de la esposa es precisamente el unifamiliar contiguo al que constituye la vivienda familiar.

Este planteamiento es secundado por el Ministerio Fiscal, quien, al evacuar el traslado conferido del recurso de apelación interpuesto, solicita su estimación parcial para que se ACUERDA: '1.- Limitar el uso del domicilio familiar que se atribuye a la madre a un plazo de 2 años, plazo éste que consideramos suficiente para que la madre pueda acometer las reformas o modificaciones que estime pertinentes en la vivienda privativa que ha heredado y que puede servir perfectamente de domicilio habitual para ella y los menores.

Insistimos que en el supuesto contemplado , se trata de una menor, no se acredita imposibilidad económica y la petición inicial se unía a la petición de custodia compartida sin que conste tenga la titular de la custodia otro inmueble con el que pudieran satisfacerse las necesidades de la menor , teniendo que considerar sin embargo la recurrente principal que los gastos de consumo elevados de un inmueble de las características del familiar no pueden recaer de forma añadida sobre el alimentante.

Se refiere a un supuesto similar a al de autos la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3ª, Sentencia 511/2012 de 18 Sep. 2012, Rec. 440/2012 donde se analizaba la posibilidad de sustituir la vivienda familiar por otra alternativa y se argumentaba que «La sustitución de vivienda no está prevista en la norma legal, proteccionista de los derechos de los hijos menores a la continuidad y estabilidad en su desarrollo personal a pesar de la ruptura de la pareja formada por sus padres, por lo que aun cuando ciertamente se trata de un chalet de lujo de gran superficie, no es posible imponer judicialmente una privación del uso del domicilio familiar, fuera de los pactos a que puedan llegar los cónyuges, a los que ya hace referencia la sentencia apelada -que considera protector del interés de los hijos un acuerdo de sustitución por una vivienda de alquiler de 1.200 euros mensuales- y de la ponderación que del uso de dicho domicilio se habrá de hacer en la aquilatación del desequilibrio económico de la esposa a los efectos de cuantificar la prestación del art. 97 del C.C .

Esta Sala ha mantenido la procedencia de alterar el domicilio de los menores siendo sustituido el que había sido domicilio familiar en los casos de disponibilidad del custodio de otro inmueble , integrando un autentico abuso de derecho la utilización , aun como resultado de la adjudicación del uso al menor , obligando al no custodio a proporcionarse otro domicilio disponiendo de uno desocupado el custodio .No es sin embargo este el supuesto que nos ocupa , procediendo pues , en aplicación de lo dispuesto con carecer general en el articulo 96 del CC la confirmación de la sentencia en este punto .

SEGUNDO.-Antes de entrar en el tema del quantum de la pensión alimenticia vamos a abordar el punto atinente a los gastos extraordinarios , instando la recurrente que se abonen en un porcentaje del 80% el padre y ella el 20% restante y que se incluyan entre los mismos las clases particulares , gastos sociales etc , debiendo señalar al respecto que no cabe hacer una relación exhaustiva de lo que se entiende por gastos extraordinarios incluyéndose en este concepto los que no son periódicos y previsibles , teniendo en efecto la consideración de extraordinarios los de clases particulares o campamentos de verano , salvo que los progenitores de mutuo acuerdo lo califiquen de otra forma , y considerando que si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga el nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios. Lo que no puede justificarse es que se tengan en consideración unos gastos como fijos y regulares computándose a efectos de concretar la pensión alimenticia y que después se consideren gastos extraordinarios , de ahí que los gastos de colegio , transporte clases de taekwondo y seguro medico privado que la progenitora refiere en la contestación a la demanda para concretar gastos de la menor se han de considerar ordinarios y abarcados por ello por la pensión alimenticia , sin perjuicio de considerar extraordinarios los no periódicos ni regulares , que han de ser consensuados para generar la obligación de su abono.

En cuanto a la obligación de abono de los gastos extraordinarios usualmente se viene señalando la mitad para cada cónyuge, cuando los medios de uno y de otro son absolutamente desproporcionados, la Sala acuerda otra proporción dado que fijar el 50% abocaría a la ruina e imposibilidad de afrontarlos por el progenitor con menores ingresos; y ello es lo que acontece en el caso de autos, dada la más que evidente desproporción entre los ingresos de uno y del otro, lo que lleva a la Sala a fijar para los gastos extraordinarios, la proporción en un 80% a cargo del padre y un 20% a cargo de la madre.

TERCERO.-En cuanto a la pensión alimenticia que ambas partes recurren, debe decirse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe art. 146 CC (LA LEY 1/1889) ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC (LA LEY 1/1889) tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

- La pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, y por ello que el artículo 93 señale que el Juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Ahora bien, también hay que convenir que el progenitor que tiene la guarda y custodia no sólo ve mermadas sus posibilidades de acceder a un empleo o conservar o mejorar el que tuviere, por su dedicación al cumplimiento de dicha obligación, sino que también contribuye con su atención y cuidado a la satisfacción de las necesidades de los menores, y por ello que deba valorarse dicha contribución no pecuniaria.

En definitiva, la concurrencia de una multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica la remisión que hace el legislador al Juez, otorgándole amplias facultades para fijarla .Partiendo de lo que antecede y atendiendo a los elevados ingresos del alimentante , que se corresponden con un cierto nivel de vida proporcionando a la menor , colegio privado, actividades deportivas , un inmueble espacioso, y los limitados ingresos de la madre , no se detecta error o desproporción en la cuantía fijada por el Juzgador en concepto de alimentos , cantidad a la que se adhiere el Ministerio Fiscal y que es acorde con los parámetros apuntados , sin que sea preciso reiterar aquí los ingresos del padre y las necesidades de la menor así como los ingresos de la madre , confirmando pues también en este punto la sentencia recurrida, rechazando por tanto ambas pretensiones revocatorias.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de D. Andrés y estimando en parte el deducido por la representación de Doña Ascension , debemos revocar la resolución impugnada en el único sentido de establecer la proporción a satisfacer por los gastos extraordinarios en un 80% el padre y un 20% la madre , teniendo en cuenta las matizaciones sobre las partidas incluidas en ese concepto y la obligación de su previo consenso o autorización judicial que se mantiene en el fundamento de derecho segundo , confirmando el resto de los pronunciamientos , sin hacer imposición expresa de las costas devengadas en esta alzada y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.