Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 165/2015 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , 914933917 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2013/0005403

Recurso de Apelación 165/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1059/2013

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA

APELADO:D./Dña. Germán , D./Dña. Ismael y D./Dña. Celsa

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

D./Dña. Fátima

SENTENCIA Nº 118/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1059/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA y defendido por Letrado, contra D./Dña. Celsa , D./Dña. Ismael y D./Dña. Germán y D./Dña. Fátima apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 24/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador(a) SR. FRAILE MENA en nombre y representación de Ismael y Germán , Fátima Y Celsa contra BANCO DE SANTANDER, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de compra de participaciones preferentes de Unión Fenosa de fecha de 21 de junio de 2.005, y producto del que dejarán de ser titulares Ismael Y Germán , Fátima Y Celsa y que se entenderán reintegrados a BANCO DE SANTANDER, S.A., condenando a BANCO DE SANTANDER S.A. a que abone a la actora la cantidad de 50.000 euros con los intereses legales desde la fecha de suscripción de los productos, cantidad de la que habrá de deducirse los rendimientos percibidos efectivamente por los titulares, con los intereses legales desde las fechas de los respectivos pagos. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de marzo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad financiera interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de la demanda instauradora de la litis, en que se ejercitó, entre otras una acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento, instando la revocación de dicha resolución y su sustitución por otra que desestime íntegramente los pedimentos deducidos en la demanda con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior es dable poner de relieve liminarmente que el recurso no puede prosperar, en la medida en que no se han desvirtuado en absoluto las inferencias extraídas por la Juzgadora a quo por los alegatos que vertebran la divergencia con la respuesta judicial proporcionada, por lo que esas inferencias han de quedar incólumes y a las mismas hemos de remitirnos, al margen de que, por una parte, nunca podrían imponerse a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, aún cuando se desestimasen totalmente los pedimentos formulados en la demanda, ya que ese pedimento está desprovisto de toda cobertura legal, siendo así que de la dicción del artículo 398 del citado texto legal se desprende inequívocamente que no procedería hacer especial pronunciamiento condenatorio en tal supuesto, sin detrimento del que correspondiese en punto a las costas de la primera instancia y, por otra, la cuestión esencial planteada en ambas instancias gira en torno cual se asevera en la alegación primera que a modo de exordio se contiene en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC , a la determinación de si el Banco demandado ha cumplido o no con el deber de información en los términos exigidos por la legislación vigente en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes objeto de la litis, al igual que las referentes a la caducidad de la acción ejercitada y legitimación pasiva de la entidad demandada.

En este sentido es de subrayar que la excepción de caducidad en esta clase de productos de inversión ha sido objeto de examen por este Tribunal en más de cuarenta resoluciones, donde hemos sostenido la tesis que constituye la casi total communis opinio en el seno de esta Audiencia Provincial de que no es viable confundir la perfección del contrato y la consumación, teniendo lugar exclusivamente la consumación cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En el supuesto controvertido con la firma de la orden de compra de participaciones preferentes no se agotaron los efectos del contrato, habiendo recibido dividendos la parte accionante muchos meses después de la suscripción. Este criterio ha sido corroborado por la Sala Primera del Tribunal Supremo dictada el día 12-1-2015 que, tras señalar que no basta la perfección del contrato, sino que es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción, subraya 'Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato', puntualizando, por último, que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', por lo que la excepción que ha de periclitar, al igual que los demás reparos enfrentados a la sentencia recurrida, en cuanto que el reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, cual autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, en manera alguna permite concluir que se haya informado cumplidamente del producto cuya nulidad se postula en la demanda iniciadora del pleito, ni que la entidad demandada actuase comercializando las participaciones preferentes.

El énfasis que pone la parte apelante en el escrito redactado al amparo del artículo 458 de la LEC en el resultado que ofrecen diversas probanzas, como la testifical ejecutada o la documental acompañada al escrito de contestación al inicial, se volatiza si no prescindimos de que, por una parte, Dª Sonia , subdirectora de la sucursal, no participó en absoluto en la comercialización de dichas participaciones, si bien reconoció que desconocía cual era la formación de los actores; extremo en que se mostró conteste el otro testigo, D. Jose Enrique , que participó directamente en la comercialización meritada, quién admitió incluso que le parecía 'un producto complejo, quizás no sea para todo el mundo', lo que no fue óbice para que ofreciese las participaciones preferentes por su supuesta experiencia inversora, la que mal se compadece con la formación académica del codemandante. Si, como afirmó Dª Sonia , si ha sido gente que ha tenido vinculación empresarial, que ha tenido un taller, es llano que no debió haberse ofrecido ese producto al codemandante al no ser idóneo para el mismo. Poco importa que D. Jose Enrique expresase con rotundidad que 'por supuesto, consideraba el producto apropiado para un inversor con la experiencia que tenía el Sr. Ismael ', si basta atenernos a la práctica de la prueba de interrogatorio del mismo para colegir la inviabilidad de que tuviera esos conocimientos precisos que la entidad financiera se empeña en atribuirle. Nótese que no se ha acreditado en modo alguno qué documentación informativa se facilitó al Sr. Ismael , ni tan siquiera el tríptico del producto firmado por el codemandante predicho, ni qué productos había adquirido junto a su esposa (carece de todo relieve el perfil de su hijo si no fue parte contratante de ese producto cuya nulidad se impetra) y con anterioridad a las participaciones preferentes de Unión Fenosa, sin otra salvedad que los participes preferentes de Santander Finance Capital, S.A. (documento nº 2 de la contestación), pues que sólo se ha traído copia de la suscripción del producto Santander Banif Inmobiliario suscrito el 3-4-2006 (documento nº 5 de la contestación) y, conjuntamente con posterioridad a las participaciones preferentes a que se contrae el procedimiento originador. Si conjugamos cuanto se ha dejado expuesto con que el extracto de cuentas personales se remonta al 21-5-2005 y que no se ha aportado el resto de los productos de inversión en que tanto se pone el acento en la contestación a la demanda, es de inferir claramente que esa pretendida información con los requisitos exigidos legalmente no se ha acreditado. Antes al contrario, si no orillamos que se ofreció este producto al Sr. Ismael , como incluso se preguntó al testigo D. Agustín por la dirección letrada de la parte demandada en el acto del juicio, lo que no se cuestionó por el testigo, al afirmar que por su experiencia inversora, siendo así que la misma se circunscribe a otras partícipaciones preferentes obtenidas el 4-4-2005 (documento nº 2 de la contestación) esto es, dos meses antes, es de deducir, si conjugamos esa circunstancia con la escasa formación académica del Sr. Ismael y su esposa reconocida por D. Jose Enrique , en dicho acto procesal, al afirmar que él tenía un taller y ella era ama de casa, que si hubo asesoramiento para la adquisición de este producto como también de las participaciones preferentes anteriores, lo que mal cohonesta con esa actuación de la entidad bancaria demandada como mero intermediario ante la parte demandante y Unión Fenosa que se preconiza para sustentar la falta de legitimación. Hubo ofrecimiento del producto por parte de la entidad financiera, ya que de la misma partió la iniciativa, lo que desdibuja totalmente esa pretendida autorización exclusiva para ejecutar órdenes de inversión y desinversión facilitadas por el cliente. In noce, puede concluirse por tanto de esos hechos-base que partió de personas empleadas en Caja Madrid la iniciativa de contratación del producto financiero que nos ocupa, por lo que es evidente que estamos ante un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, son de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el articulo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo,'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

Claro que no es aplicable la normativa MIFID ni la ley de trasposición que la desarrolla, sin embargo no debemos dejar a la sombra que, como veremos en otro lugar de esta resolución, la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la trasposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia el correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al controlar productos y servicios de inversión y obligan a las empresas que operan en el mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes potenciales efectivos, como declaró la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10-9-2014 , lo que mal se concilia con la indiferencia mostrada por la subdirectora de la entidad apelante, al indicar, a pregunta de si sólo tenían en cuenta lo que el cliente demanda y nada más, 'nosotros le presentamos productos y ya el cliente decide lo que considere que tiene que contratar'.

El deber de información comporta la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero conozca los riesgos asociados a tal producto para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esa falta de información se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarle información de forma comprensible y adecuada. Además, los documentos antedichos presentados por la parte demandada son incompletos y adolecen de inexactitudes. Sin ánimo de exhaustividad, es de poner de relieve que no se considera adecuado que el cuestionario gravite sobre los conocimientos y experiencia del cliente sobre la renta fija, sino que ese conocimiento y experiencia debería proyectarse sobre el producto adquirido. Además tampoco puede preterirse que la entidad de inversión no sólo ha de analizar la naturaleza inversora y frecuencia de las transacciones del cliente sobre ese producto financiero complejo, sino muy especialmente el nivel de estudios que posee, su profesión actual y pretérita y su nivel de formación general, siendo poco cohonestable que se entienda la terminología sobre productos y funcionamiento de los mercados financieros y no se conozca ese funcionamiento, o que se conozcan sólo algunos aspectos de la renta fija y ello se repute suficiente para ofrecer un producto que se caracteriza por ser complejo. Asimismo, la calificación de las participaciones preferentes como productos de renta fija mal cohonesta con la calificación que en el año 2005 efectuó el Banco de España, al señalar que las participaciones preferentes son un híbrido de capital, siendo bien conocido que las participaciones preferentes y la renta fija son dos tipologías de naturaleza financiera distinta al tener normalmente la renta fija tradicional (bonos, obligaciones, etc.) un vencimiento cierto y determinado, mientras las preferentes por su naturaleza son siempre a perpetuidad. La renta fija tradicional es deuda senior, mientras que las preferentes son ultrasubordinadas y tienen un riesgo de crédito superior. La renta fija tradicional no lleva incorporadas estructuras de opciones call implícitas a favor del emisor de forma perpetua. Los intereses de los instrumentos de renta fija tradicional no están condicionados a la existencia de beneficios, pues que se cobran siempre, generando intereses un derecho de cobro en caso de evento de crédito, lo que no ocurre con las participaciones preferentes.

No puede, consiguientemente, redargüirse que exista error en la ponderación de la actividad demostrativa ni los demás alegatos que reviste la discrepancia con la respuesta judicial proferida, pues que en modo alguno ha quedado adverado que la entidad apelante haya cumplido escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, ya que, al razonar así, se prescinde deliberadamente de que el onus probandi de que se ha atendido cumplimiento ese deber de informar incumbe a la entidad de inversión. En todo caso, como ya resaltamos en la sentencia dictada recaída en el Rollo 10/2014 : 'en el tríptico no quedan debidamente advertidos los riesgos de crédito, como tampoco el riesgo de liquidez de las emisiones y la posibilidad de no poder deshacer la posición ante escenarios adversos, como tampoco el riesgo de mercado ni el riesgo de absorción de pérdidas, ni el funcionamiento de la opción call, ni las reducciones del índice de cobertura sobre pérdidas o de superávit de recursos propios sobre el mínimo regulatorio, lo que mal cohonesta con el deber de información exigido en el artículo 79 bis de la LMV que presupone la necesidad de que el cliente minorista conozca los riesgos asociados al producto en que invierte para que la prestación de su consentimiento no esté viciada; de ahí la obligación de la entidad financiera de proporcionar una información comprensible y adecuada. Siendo esto así, es palmario que no puede argüirse con consistencia suasoria que; 1) no concurren los presupuestos esenciales a que se subordina la acción de nulidad relativa ejercitada por el meritado vicio de consentimiento. Claro que incumbe acreditar la existencia del error al que lo alega, pero en el supuesto enjuiciado esa acreditación se ha logrado de forma acabada, siendo inane que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo si resulta demostrado cumplidamente. 2) Sí puede hablarse en el casus datus de un verdadero asesoramiento, cual se ha dejado debidamente razonado. Pero es que aún cuando prescindiésemos de lo anterior siempre habríamos de llegar a la misma conclusión, dado que la entidad financiera en todo caso debió asegurarse de que los demandantes, en tanto que clientes minoristas, conocían bien los productos que contrataban, con lo que el deber de información del apartado 3 del artículo 79 bis LMV no se ha colmado. Innecesario resulta el comentario del test de conveniencia,(que debió ser de idoneidad al existir asesoramiento) realizado al denotar, como ya hemos resaltado en otras resoluciones, su inutilidad para conocer la preparación financiera de los clientes, máxime cuando están referidos a renta fija con omisión de la naturaleza subride de los productos a que se contrae la litis. Como ha precisado la STS de 8-7-2014 , la omisión del test de idoneidad que debería recoger la valoración sobre la conveniencia de la operación, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de ese conocimiento, permite presumir en el mismo la falta del conocimiento suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Consecuencia de cuanto se ha dejado expuesto es que los demás motivos de disentimiento enfrentados a la sentencia recurrida han de sucumbir, en la medida en que no se ha cumplido adecuadamente el deber de información que gravaba a la entidad financiera ni se ha ponderado erróneamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento de que trae causa esta instancia.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la parte demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que aparejan la claudicación del recurso.

No puede, por último, alegarse que se desconoció en la sentencia recurrida la doctrina que prohíbe ir contra los actos propios, ya que, como es sabido, este instituto jurídico de creación jurisprudencial exige para su aplicación la observancia de su comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error o conocimiento equivocado y los actos propios están viciados por error, según reiterada jurisprudencia; razonamientos que aparejan que el recurso claudique.

SEGUNDO.-Consecuencia de la inestimación del recurso de apelación es que, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la temática litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Alberto Narciso García Barrenechea, en representación del Banco Santander, SA, frente a la sentencia dictada el día veinticuatro de julio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0165-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 165/2015 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe