Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 489/2014 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0099621

Recurso de Apelación 489/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 777/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Marcelino y D./Dña. Amanda

PROCURADOR D./Dña. MANUEL JOAQUIN BERMEJO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 118/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Marcelino y DOÑ Amanda , representado por el Procurador D. Manuel Joaquín Bermejo González y asistido del Letrado D. Manuel Chamorro Pavón, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro y asistido de la Letrada Dª María Paloma Lavilla Ezquerra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 67, de los de Madrid, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Marcelino y Dª Amanda , contra Bankia s.a., debo:

1.- declarar la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes otorgado el día 22 de mayo de 2009 por un total de 50.000 euros (órdenes de suscripción Num.orden/oper NUM000 )

2.- condenar a la demandada a la restitución a la actora de la suma de veintinueve mil doscientos treinta y cinco euros, con setenta y ocho céntimos (29.235,78 euros), resultado de descontar del capital invertido, los intereses legales percibidos desde que se hizo la orden de suscripción, así como la cantidad obtenida por la venta de las acciones obtenidas por el canje de las participaciones. Cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde el día 28 de mayo de 2013, fecha en que se hace efectiva la venta de las participaciones preferentes, hasta el día en que definitivamente se restituya el importe pagado..'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha uno de agosto de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta íntegramente la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los hechos acreditados más relevantes para la decisión del recurso, son los siguientes:

D. Marcelino , cuya formación académica es la de ingeniero técnico mecánico y perito industrial, que en la actualidad está jubilado, y su esposa Doña Amanda , ama de casa, de la que no consta su nivel de estudios, eran desde hacía muchos años clientes de la oficina de Caja Madrid, ahora Bankia, nº 1127 sita en la calle Gasómetro, nº 1, en Madrid, quienes, por carecer de conocimientos y experiencia en materia financiera y de inversiones, seguían las recomendaciones que en tal ámbito les hacía el subdirector de la mencionada sucursal, D. Cosme , el cual en el mes de mayo de 2009 les llamó por teléfono para informarles sobre un producto que podía ser de su interés, cuyas características se las expondría personalmente, como así hizo unos días después, diciéndoles que se trataba de un producto sin riesgo y que les proporcionaría mayores beneficios que los depósitos que venían contratando, pudiendo rescatar su capital cuando lo desearan.

Los demandantes, según consta a los folios 46 a 73, tenían invertidos sus ahorros en una libreta de ahorro ordinario a la vista, en cuenta corriente, en diversos depósitos a plazo, en un fondo de inversión garantizado Caja Madrid Rentas Crecientes 2009 y en algunos valores. Con tales inversiones pretendían garantizar la atención y cuidados que precisaba su hija Doña Africa , que padece una discapacidad orgánica y funcional del 92%, consistente en una deficiencia mental profunda P.C.O. forma atetoide, teniendo reconocida una situación de dependencia en Grado III, nivel 2, habiendo sido declarada incapaz por resolución judicial -folios 74 a 87-.

D. Marcelino , una vez en la oficina de Bankia, en un mismo acto cumplimentó los siguientes documentos:

Un test de conveniencia para el producto P. Preferentes Caja Madrid 2004 (sic), cuyo texto, ya preestablecido, no permitía efectuar añadidos o comentarios, el cual se componía de cuatro preguntas con cuatro respuestas posibles, de las que se marcaba con una X la adecuada a su perfil de inversor, de cuyo tenor se infiere que D. Marcelino entendía la terminología y el funcionamiento general de los mercados financieros y conocía los aspectos necesarios de las características operativas de los activos de renta fija así como el funcionamiento de sus variables, señalando finalmente que en los últimos años habían realizado inversiones en emisiones de renta fija -folio 157-.

Firmó una manifestación o declaración escrita de haber sido informado de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. 'Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.-folios 379 y 380-.

Recibió un sucinto resumen de las características y aspectos más relevantes, en términos eminentemente técnicos y de difícil comprensión, de la emisión de las Participaciones Preferentes Serie II, compuesto de siete páginas -folios 258 a 261, 312 a 318 y 381 a 387-.

Por último, el 22 de mayo de 2009,también en la referida oficina, D. Marcelino formalizó y firmó la orden nº NUM000 , para la suscripción en el mercado primario de 500 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, con un valor nominal de 50.000 €. Al pie del documento, sin estar amparada con sus firma, consta una declaración sobre el instrumento financiero al que se refiere el documento. Al dorso se relacionan en 6 apartados las condiciones generales de la operación, sin que conste la lectura, consentimiento y aceptación por los clientes y suscriptores de los títulos, al no expresarse así ni estar firmadas por ellos -folios 124 y 378-.

A los folios 389 a 446 están unidas las informaciones facilitadas por Caja Madrid de utilidad fiscal en las que constan los rendimientos y las retenciones practicadas de productos de ahorro, de plazo y de otras inversiones de los demandantes, que también aportó junto con el escrito de contestación Bankia.

Según Certificación emitida el 11 de septiembre de 2013 por la directora de la sucursal nº 1127 de Bankia D. Marcelino y Doña Amanda obtuvieron, en concepto de abono de cupones durante los años 2009 a 2012, la cantidad de 9.636,96 €-folio 447-.

Asimismo, por la venta de los títulos efectuada el 29 de mayo de 2013 los demandantes obtuvieron la cantidad de 11.133,26 €-folios 277 a 279-.

d) Con anterioridad a la suscripción de las participaciones preferentes, en concreto el 18 de mayo de 2009,D. Marcelino firmó con Caja Madrid un contrato de depósito o administración de Valores -folios 376 y 377-.

e) Los demandantes dedujeron diversas reclamaciones y quejas al Servicio de Atención al Cliente (27 de noviembre de 2012 y 17 de mayo de 2013), a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (18 de febrero de 2013), al Banco de España y a altas Instituciones del Estado (25 de febrero de 2013) sin que obtuvieran una respuesta favorable a sus intereses que reparara el perjuicio sufrido -folios 164 a 256 y 268 a 275-; por lo que, como último remedio, interpusieron el 10 de junio de 2013la demanda que dio inicio a este procedimiento en la que solicitaron:

1º) Se declare la nulidad radical de participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 de fecha 22 de mayo de 2009, con las peticiones accesorias consecuentes, por inexistencia de consentimiento.

2º) Subsidiariamente, se declare la anulabilidad del mismo negocio jurídico.

3º) Subsidiariamente, se declare el incumplimiento contractual por la entidad bancaria por los vicios o defectos ocultos. Pretensión que sustentaron en los artículos 7 , 1091 , 1108 , 1109 , 1256 , 1258 , 1261 , 1265 , 1266 y siguientes, 1300 y siguientes, en particular artículo 1303 , 1484 , 1485 y 1490, todos del Código Civil , 336 y 342 del Código de Comercio . Y en las normas contenidas en la Ley 23/1988, reformada por la Ley 47/2007, Ley 34/1988, Ley 7/1998, Ley 1/2007 y Real Decreto 217/2008 y demás disposiciones complementarias que resultan de aplicación.

Bankia presentó escrito de contestación el 3 de octubre de 2013 -folios 298 y siguientes- en el que, tras excepcionar la caducidad de la acción de nulidad, adujo la estricta observancia de las disposiciones legales relativas a su deber de información así como la inexistencia de vicio que invalide el consentimiento presentado por los actores, y terminó solicitando la desestimación de la demanda.

El Juzgador de Primera Instancia estimó la demanda en su pretensión principal en la forma y con los pronunciamientos que figuran reproducidos en los antecedentes de esta resolución.

Contra la sentencia dictada interpuso Bankia el recurso de apelación que ahora decidimos con base en las siguientes alegaciones:

PRIMERA.- De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDA.- Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia. El motivo es meramente enunciativo y, por tanto, carece de contenido impugnatorio, siendo desarrollado en los siguientes.

TERCERA.- De la relación contractual existente entre las partes. Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la actora.

CUARTA.- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la demandante en la compra de títulos: a) Del error en el caso. b) Inexcusabilidad del error. c) Firma del contrato sin haber leído su clausulado.

QUINTA.- Error en relación con la carga de la prueba. Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

SEXTA.- Sobre el supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación (luego se asume) de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

SÉPTIMA.- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

OCTAVA.- Inexistencia del incumplimiento contractual.

NOVENA.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la presente instancia.

TERCERO.Como se infiere de la exposición realizada aquí no nos hallamos ante un caso de inexistencia del contrato o de nulidad absoluta por falta de un elemento esencial para su perfección de los que se enumeran en el artículo 1261 del Código Civil , sino ante el supuesto de nulidad relativa o anulabilidad por la existencia de todos pero uno de ellos viciado por error, en concreto el consentimiento prestado por los demandantes, que origina su invalidez a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del mismo Código . Vicio que, a diferencia de la inexistencia de los requisitos que expresa el artículo 1261, que produce la nulidad absoluta del negocio jurídico, para que produzca efecto invalidante debe denunciarse a través de la oportuna acción dentro del plazo de caducidad de cuatro años contados, cuando aquél proviene del error en la prestación del consentimiento, desde la consumación del contrato,según se infiere de cuanto se dispone en los artículos 1300 y 1301 del Código Civil , de modo que la inacción por tal período sana o purifica el contrato inicialmente anulable.

La cuestión que suscita el recurrente versa sobre que debe entenderse por consumación del contrato como concepto que marca el día inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción, que a su entender coincide con la perfección del contrato. Sin embargo, tal interpretación no puede sostenerse a tenor de los literales términos del artículo 1301, pues mientras la perfección del contrato se produce por el concurso de voluntades (consentimiento) sobre la cosa y la causa que han de constituir aquel ex artículos 1254 , 1258 y 1262 del Código Civil , la consumación solo tiene lugar cuando el contrato, sobre todo si es de tracto sucesivo, se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, pues de otro modo se imposibilitaría la acción de anulación cuando el vicio en el consentimiento se descubre con posterioridad a la perfección y transcurrido ya el plazo de caducidad, por descansar en el engaño o la ocultación de la verdadera naturaleza y efectos del negocio, a la par que se primaría a quien, con su conducta engañosa u omisiva de una información leal, veraz y completa sobre el objeto, mueve y determina la voluntad de la otra parte a celebrar un contrato que de no concurrir tal ocultación no hubiera manifestado.

En consecuencia, no se aprecia la caducidad de la acción que da sustento a la primera alegación.

CUARTO.-Las restantes alegaciones impugnatorias tienen como objeto principal la apreciación de si Bankia ha dado cumplimiento a la obligación de información sobre el producto contratado por los demandantes, si hubo asesoramiento por su parte y sobre la naturaleza, requisitos y existencia en este caso de error en el consentimiento de los demandantes y carga de la prueba al respecto, lo que requiere que efectuemos unas reflexiones sobre las participaciones preferentes, su naturaleza, operatividad y riesgos más frecuentes que entraña.

Para conocer si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si D. Marcelino y Doña Amanda han dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al clienteo posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversióncorrespondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ,' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan '.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente(apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE .

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inversión, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecidode modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como 'las características operativas de los derivados', 'variables que intervienen en la evolución de este producto', disposición a 'invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada', sin que se preste en definitiva una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.

En este caso se debió realizar un examen completo de los clientes e indagar sus conocimientos reales sobre las características de las participaciones preferentes y de sus riesgos potenciales y no solo a través de un test o interrogatorio superficial y de terminología técnica difícilmente comprensible para quien carece no ya de conocimientos en materia económica o financiera, sino de una formación escolar básica, cuando además, el cumplimentado, a tenor de lo expuesto, no era el legalmente adecuado ni exigido.

QUINTO.-A la vista de la prueba aportada, en cuya valoración no es de apreciar error alguno por parte del Juzgador de instancia, se infieren dos conclusiones esenciales. Una,la escasa formación en materia económica y financiera de los actores y su carácter eminentemente conservador a la hora de realizar sus inversiones. Y dos,la inexistencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria, y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto objeto de la suscripción, se le puso a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para una persona poco avezada en la materia y que en el acto del juicio declaró no saber leer, un denso documento con la ficha o resumen de la emisión de participaciones preferentes, una manifestación impresa de haber sido informado, un test de conveniencia ya preestablecido, y, en fin, la orden de suscripción de las participaciones preferentes, con unas condiciones al dorso no expresamente rubricadas. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado', etc.

En definitiva, la difícil inteligencia de los términos utilizados, el perfil inversor de los actores y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en el Juzgador de Primera Instancia, la certeza de que los demandantes no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumían. De modo que, a resultas de la inadecuada y confusa información prestada, los demandantes no pudieron llegar a tener un conocimiento cabal de los riesgos inherentes al contrato, quienes estaban en la creencia de adquirir un producto seguro, a renta fija y sin que el capital invertido quedara altamente comprometido, tanto en su liquidez como en su integridad, lo que asimismo genera el convencimiento en este Tribunal de que aquellos no tuvieron pleno conocimiento de lo que contrataban, sin que al efecto sea relevante la previa contratación de un producto semejante en el año 2004, pues entonces, como ahora, la suscripción de las participaciones preferentes vino determinada por el asesoramiento de los dependientes de Bankia, en quienes tenían depositada su confianza; sin embargo, lo que no se les hizo saber era la distinta y precaria situación financiera y de solvencia de Bankia, que incluso era desconocida por sus dependientes y comerciales, todo lo cual provocó que aquel quedara viciado de modo grave y esencial con la consecuencia de invalidar el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar los demandantes pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada por Bankia la base negocial del contrato ni, por delegación, por sus dependientes o empleados. Así pues, la nulidad ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán a la apelante las costas procesales generadas por el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en los autos de juicio ordinario 777/2013, seguido a instancia de D. Marcelino y Dña. Amanda ; resolución que confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe