Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 529/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0007684

Recurso de Apelación 529/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Juicio Verbal 6/2013

APELANTE: D. Juan Alberto

PROCURADORA: Dña. INÉS VERDÚ ROLDÁN

APELADA: Dña. Asunción

PROCURADORA: Dña. VIRGINIA CAMACHO VILLAR

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 6/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Juan Alberto , representado por la Procuradora doña Inés Verdú Roldán.

De otra, como apelada, doña Asunción , representada por la Procuradora doña Virginia Camacho Villar.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar parcialmente las demandas interpuestas por la Procuradora Doña Marta Baena Najarro, en nombre y representación de Doña Asunción contra Don Juan Alberto , y la procuradora Doña Ana de Simón Gutiérrez en nombre y representación de Don Juan Alberto contra Doña Asunción con los siguientes pronunciamientos que sustituyen a los adoptados con anterioridad:

1).- Se atribuye a la madre, doña Asunción , la guarda y custodia de la hija menor que tienen en común con Don Juan Alberto , siendo la patria potestad del menor compartida por ambos progenitores.

2).- Como régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con su hija se fija el siguiente:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio (tras la conclusión del comedor escolar) hasta el lunes a la hora de entrada al colegio; el padre recogerá y llevará a la menor al colegio en el que está escolarizada. Los fines de semana que coincidan con un puente ( o con festivos de carácter escolar), la hija disfrutará del puente con el progenitor a quien corresponda la estancia ese fin de semana. Los días festivos que no estén unidos al fin de semana serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda la compañía del menor.

- Dos tardes entre semana, los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas; el padre recogerá a la menor del colegio (una vez finalice el comedor) y la entregará a la persona de confianza que designe la madre en un punto alejado al menos en 300 metros del domicilio familiar. De no haber colegio la estancia se desarrollará desde las 10.00 hasta las 19:00 horas, las entrega y recogidas se efectuarán en un punto alejado del domicilio familiar al menos en 300 metros por la persona de confianza que designe la madre.

- La menor disfrutará con su madre el día de la madre y con su padre el día del padre. De no haber colegio la estancia se desarrollará desde las 10.00 hasta las 19:00 horas y si es día lectivo desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas.

- El día de su cumpleaños la menor lo pasará con el progenitor que le corresponda la estancia ese día.

- La mitad de las vacaciones. La madre elegirá el periodo concreto los años impares y el padre los pares. El progenitor que le corresponda la elección lo notificará al otro, de un modo fehaciente, con una antelación mínima de 30 días. Las Navidades se dividen en dos periodos, el primero desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta las 12:00 horas del 31 de diciembre; el segundo desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 19:00 horas del último día no lectivo. El período de Semana Santa se dividirá por mitad, desde las 10:00 horas del primer día no lectivo hasta las 14:00 horas del miércoles Santo y, desde las 14:00 horas de ese miércoles hasta las 19:00 horas del lunes de Pascua. Las vacaciones de verano se iniciarán a las 10:00 horas del primer día no lectivo y concluirán a las 19:00 horas del último día no lectivo. Se dividen en dos periodos, el primero comprende los días no lectivos del mes de junio, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto. El segundo se extiende a la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y los días no lectivos de septiembre. Los intercambios se realizarán: a las 10:00 horas de los días 1 de julio, 16 de julio, 1 de agosto, 16 de agosto y 1 de septiembre ( el día de inicio de las vacaciones estivales la menor también será recogida a las 10:00 horas).

En todos los casos, las entregas y recogidas que no se efectúen en el colegio se realizarán en un punto alejado del domicilio familiar al menos en 300 metros por la persona de confianza que designe la madre mientras esté vigente la prohibición de aproximación y comunicación del padre con la madre. Una vez que cese la misma las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno.

4).- El padre contribuirá en concepto de alimentos para su hija menor con la cantidad de 300 euros mensuales, exigibles a partir del mes de diciembre de 2013 incluido. Dicha cantidad se ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y será revisada anualmente con arreglo a la variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de u año a partir de la fecha de esta resolución.

Los gastos extraordinarios de la menor se pagará por mitad, en iguales partes entre ambos progenitores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar la aclaración solicitada de la sentencia de 2 de diciembre en el sentido señalado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Así lo acuerdo y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Alberto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Asunción escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Juan Alberto , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 2 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 18 diciembre de 2013 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, atribuyendo la custodia de la hija menor Yolanda , nacida el NUM000 -2009, de 5 años en la actualidad, a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 300 € mensuales. Se impugnan en el recurso: primero, la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de la menor a la madre; segundo, subsidiariamente que se amplié el régimen de visitas del padre pudiendo ser recogida los martes y los jueves con derecho a pernocta y que se concreta la forma de materializar las entregas y recogidas; tercero, que se reduzca la pensión de alimentos fijada a 150 € mensuales. Solicita que se revoque la sentencia dictada en los puntos a los que se circunscribe el recurso.

El Ministerio Fiscal, formula oposición al recurso, en las medidas interesadas por considerarlas beneficiosas para la menor, considerando que debe reducirse la pensión de alimentos establecida, habida cuenta la situación laboral del padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación y que se dicte sentencia que confirme la sentencia recurrida, .

SEGUNDO.- Custodia de la menor.

Se discute por las partes la custodia concedida a la madre en la sentencia, como solicitó en su demanda, oponiéndose el padre.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales;

En la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece"'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo , en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

En el presente supuesto se ha de poner de manifiesto los siguientes hechos previamente a resolver sobre la modalidad de custodia y a quien se le debe de atribuir:

1º De la relación de pareja mantenida por las partes nació la menor Yolanda , el NUM000 -2009, de 5 años en la actualidad

2º La menor ha permanecido durante diversas etapas con su padre o su madre, o alternando convivencias, sin que se acredite que haya existido un acuerdo total de una custodia compartida de la menor, obrando en autos denuncias o acusaciones mutuas por no dejar ver a la menor el progenitor con quien se encontraba, en cada momento.

3º Obra en autos Informe Psicológico Forense de fecha 19-10-2011, en las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 241/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, folios 132 a 139 de las actuaciones, en una etapa en que la menor se encontraba con su madre a su cuidado, del que hay que destacar el reconocimiento de buena relación de la menor con ambos progenitores.

4º Por sentencia de 28 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo penal nº 1 de Alcalá de Henares, en el Juicio Oral nº 37/13 , se condenó a Juan Alberto , como autor de un delito de trato psicológico leve a la pena de seis meses de prisión y otras y de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Asunción .

5º Figuran denuncias de 28-5-2012, de 4-7-2012, de 14-11-2012, de 30-8-2012, y 8-2-2013, contra el padre que dieron lugar a Diligencias Previas en Juzgados de Instrucción, todas ellas sobreseídas y archivadas; y contra doña Asunción una denuncia en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares interesando medidas cautelares, rechazadas por Auto de 18-6-2012 , acordándose posteriormente su sobreseimiento provisional y archivo, otra de 9-11-2012 y de 12-11-2012, igualmente sobreseídas o dictándose sentencia absolutoria, sentencia de Juicio de Faltas nº 662/2012 de 27 de marzo de 2013, Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares .

Se impugna el recurso la atribución en exclusiva la custodia, poniendo de manifiesto como el padre se ha ocupado de la menor, por lo que estima que el procedimiento penal, no impide preocuparse de su hija atender de su educación y cuidado. Teniendo en cuenta los hechos anteriormente expuestos, es necesario armonizar lo dispuesto en el artículo 92 del CC , apartado 7º del mismo, con todas las circunstancias concurrentes, ambos progenitores se han ocupado bien de la menor, cada uno desde su personalidad y modo de ser, siendo realmente conflictiva la situación judicial entre las partes, y figurando una condena penal del padre, aunque no figura su firmeza, es por ello que se ha de confirmar por esta Sala la sentencia recurrida, porque la Juzgadora de Instancia, ha descartado la custodia compartida por no concurrir los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del TS, y también la atribución al padre, considerando que la mayor estabilidad para la menor, la tiene la figura materna, sin perjuicio de haber establecido un régimen de visitas y estancias con su padre. El motivo del recurso debe decaer

TERCERO. Régimen de visitas.

Con carácter subsidiario en el recurso se considera que se debía ampliar el régimen de fines de semana alternos pudiendo ser recogida los martes o los jueves con derecho a pernocta, sin alegar ningún error en la valoración de la prueba, únicamente su disconformidad con lo acordado en la sentencia.

Valoradas las circunstancias anteriormente puestas de manifiesto, en beneficio de la menor, se ha de considerar suficiente el régimen establecido en la sentencia, de fines de semana amplios de viernes a lunes, con entrega y recogida en el colegio, y dos tardes por semana sin pernocta, sin que se aprecien razones para su ampliación en las actuales circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, una vez desjudicializada la situación familiar, si las circunstancias son propicias.

Preocupa a la parte recurrente las entregas y recogidas de la menor, por la Orden de Protección vigente, pidiendo que se concrete la persona de confianza y el lugar o punto concreto donde deben de materializarse las entregas y recogidas de la menor. La sentencia recurrida acuerda, como es habitual en estos supuestos, que la persona la ha de designar la madre, lo que si no lo hubiera hecho ya se deberá de solicitar en fase de ejecución de sentencia. Respecto de lugar de realizar las entregas y recogidas, también se ha concretado en el Auto de aclaración de la sentencia, debiéndose de estar a lo acordado en la misma, por el tiempo transcurrido desde que se ha dictado la sentencia, posiblemente se haya llegado a un acuerdo sobre ese lugar, de no ser así, y de mantenerse la discrepancia entre las partes, se tendrá que solicitar en la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- Pensión Alimenticia.

Alega el recurrente que la cantidad establecida de 300 € es desmesurada, ya que el padre solo percibe la cantidad de 385,09 € en su actual ocupación, mientras que la madre percibe 2.200 € mensuales netos, considerando que debe reducirse a 150 € la pensión de alimentos de su hijo, sin perjuicio de la valoración realizada por el recurrente, no se alega ningún otro hecho ni documentos no valorado.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de la hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

De la valoración de los hechos acreditados, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 93 C.C . en lo que afecta a la obligación alimenticia en pro de los hijos comunes, el Juez adoptará las medidas convenientes para acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en el artículo 147 del mismo texto legal que los alimentos se aumentarán o reducirán proporcionalmente según el incremento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos, se considera que cada progenitor debe de atender todos los gastos de alimentación de su hija cuando se encuentra a su cuidado, y ambos harán frente a todos los gastos de educación de la menor por mitad, y a los gastos extraordinarios por mitad, debiendo contar con el consentimiento de ambos progenitores o con resolución judicial, excepto en los gastos urgentes y necesarios. Desestimándose el motivo del recurso.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Examinados las actuaciones resulta acreditado que el Sr. Juan Alberto consensuó al tiempo de dictarse el Auto de Medidas Provisionales Previas, de 1-2-2013, abonar la cantidad de 200 € mensuales, además de otras medidas personales; en el año 2012 tuvo un contrato de trabajo de duración determinada con Perugu Restaurantes y Discotecas S.A. y causó baja en el subsidio por desempleo que percibía el 17-5-2012; posteriormente trabajó en la mercantil Divertacular 2007 S.L. desde el 24-1-2013, con unos ingresos líquidos mensuales de 645,69 €; en el año 2013 figura de alta en Zambrano Anzules C., desde el 16-3-2013. Con fecha de 1 de noviembre de 2013, está dado de alta como cooperativista de la Cooperativa Conamad, para la prestación de servicios de Naturoterapia, con un tipo de contrato de trabajo indefinido su base de cotización asciende a 385,09 €, respondiendo sus ingresos a su actividad concreta.

La Sra. Asunción trabaja en la empresa Glokal Consulting, desde el mes de mayo de 2010, en horario de 9,30 h a 15,00 h; tiene arrendada una vivienda por una renta de 600 € al mes en Alcalá de Henares (400-402); sus ingresos en el año 2011, ascendieron a la cantidad total de 28.000,80 € con unas retenciones de 4.200 €, en el año 2013, sus nominas dan un sueldo neto mensual entre 2.179 y 2.268 €; aporta el movimiento bancario de sus cuentas en el año 2013; figura un vehículo Citroën a su nombre y un local para uso de oficinas en Alcalá de Henares, de 76 m, obran en autos imposiciones de 200 € para la pensión de su hija folios 537-546 y las sucesivas por cantidades inferiores. Posteriormente desde mes de marzo de 2014, percibe prestación por desempleo.

La menor acude al colegio Sagrado Corazón de Jesús, en el curso 2012/2013 se abonó por todos los conceptos durante el curso un total 390 € y en el curso 2013/2014, 414 €, que incluye material escolar, seguro escolar, gabinete, cuota del APA y actividades organizadas por el colegio, según certificación obrante al folio 38 y 395; el comedor en el curso de 2013 ascendió a la cifra de 170 €, folio 39 y 396.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos de 300 € mensuales, acordada en la sentencia, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Alberto , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares nº 1, en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 6/13 entre dicho litigante y doña Asunción , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0529 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe