Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 529/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 529/2014 .

Autos núm. 105/2011.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de la Palma.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Doña Pilar Aragón Ramírez

Doña Mª Raquel Alejano Gómez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a once de mayo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de La Palma, en los autos núm. 105/11, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción de nulidad de testamento ológrafo y promovidos, como demandante, por DON Romeo , representado por el Procurador doña Dulce María Cabeza Delgado y dirigido por el Letrado don Juan Ramón Martín Rodríguez, contra DON Vidal Y Ofelia representado por el procurador don Andrés Guillermo García Cabeza y dirigido por el Letrado doña Dulce García Cabeza, contra DOÑA Tania , representado por la procuradora doña Hara Roja Jimenez y dirigido por el Letrado don Alberto Galeate Pérez y contra DOÑA Agueda , DON Juan Pablo , DOÑA Carmen Y DON Argimiro , representados por el Procurador doña María Cristina Concepción Barranco y dirigidos por el Letrado doña Yasmina Robayna Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª Raquel Alejano Gómez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma-. Sra-. Magistrada-Juez doña Oscarina Inmaculada Naranjo García, dictó sentencia el treinta y uno de julio de dos mil catorce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Gloria Isabel Zamora Rodríguez en nombre y representación de Romeo , contra Tania debo declarar y declaro la nulidad de testamento ológrafo de la causante Milagrosa por no ser manuscrito por la misma, y por ende, del auto de protocolización del mismo de fecha 17 de noviembre de 2008, dictado en los autos de jurisdicción voluntaria nº 166/2008, debiendo declararse en consecuencia la plena validez del auto de declaración de herederos de fecha 3 de julio de 2007, dictado en los autos de jurisdicción voluntaria 186/2007 del juzgado de primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma, declarándose en consecuencia como herederos de Milagrosa a Romeo , Vidal , Ofelia , Agueda , Juan Pablo , Carmen y Argimiro , Que desestimando la demanda la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Nieves Rodríguez Riverol en nombre y representación de Tania , contra Romeo , Vidal , Ofelia , Agueda , Juan Pablo , Carmen y Argimiro , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos ejercitados en su contra. En cuanto a las costas debe distinguirse: En cuanto a la demanda principal se imponen las costas a la demandada. En cuanto a la demanda reconvencional se imponen las costas a la demandante reconvencional.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada DOÑA Tania , en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto por escrito recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante y demandada DON Vidal Y DOÑA Ofelia , presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 25 de febrero de 2015 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el de dictar sentencia en plazo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercitó una acción encaminada a obtener la declaración de nulidad del testamento ológrafo de la causante Dña. Milagrosa , por no ser manuscrito por la misma y del auto de protocolización del mismo de fecha 17 de noviembre de 2008 dictado en los autos de jurisdicción voluntaria nº 166/2008, y en consecuencia la plena validez del auto de declaración de herederos de fecha 3 de julio de 2007, dictado en los autos de jurisdicción voluntaria nº186/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de La Palma, declarándose en consecuencia como herederos de la causante a D. Romeo , D. Vidal , Dña. Ofelia Dña. Agueda , D. Juan Pablo , Dña. Carmen y D. Argimiro y al pago de las costas.

Por su parte la demandada compareció contestando a la demanda y se opuso a la misma por considerar que el testamento ológrafo cuya nulidad se pretende es válido y eficaz, y formuló a su vez reconvención solicitando que se declarase la validez de dicho testamento ológrafo y la falta de legitimidad del actor para solicitar tal declaración por existir un testamento y la nulidad de todo el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido sin tener en cuenta el mismo, y ampliando la demanda por estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario a todos los demás herederos de conformidad con el auto de declaración de herederos abintestato, compareciendo Dña. Carmen , Dña. Agueda , D. Juan Pablo y D. Argimiro que se allanaron a la demanda reconvencional y D. Vidal y Dña. Ofelia que se opusieron a dicha demanda.

La sentencia de primera instancia, tras la valoración de la prueba pericial judicial caligráfica practicada en los autos y el resto de la prueba obrante en los mismos, estima en su integridad la demanda, desestimando la demanda reconvencional, y se alza contra dicha sentencia la demandada alegando el error en la valoración de la prueba, la vulneración de lo establecido en el art. 40.1 y 2 LEC , y falta de valoración del informe pericial aportado con la tacha del perito.

SEGUNDO.- Se aceptan los acertados razonamientos de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones debiendo coincidir esta Sala con la valoración probatoria realizada por la Juez de Primera Instancia en la sentencia apelada en la que con todo acierto y rigor describe el tema litigioso basándose en las pruebas practicadas cuya valoración objetiva, contrastada por la Sala, no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas realiza la parte apelante. De dicha revisión probatoria no apreciamos error de valoración alguno siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Por ello mismo, la sentencia estima la demanda basándose en la única prueba objetiva que ha sido practicada dentro de los autos y sometida al principio de contradicción, que es la prueba pericial judicial caligráfica, que fue propuesta y admitida por la parte actora.

En materia de prueba debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a los criterios del onus probandi , ya que en ese precepto se recoge en esencia la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba, atendiendo a la disponibilidad de cada litigante. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 , interpretando el derogado artículo 1.214 del CC , declaró que 'su operatividad es determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 )', agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 que 'se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial'; y asimismo añade que 'no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo transcendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo'.

En el presente caso, a la parte actora impugnante del testamento le correspondía la carga de probar que el mismo no era válido y con la prueba propuesta y practicada ha conseguido probarlo; a sensu contrario, a la parte demandada y reconviniente le correspondía la prueba de la validez de dicho testamento y ello no ha sido posible, dado que la prueba en la que ha pretendido basarlo no ha sido practicada en los presentes autos de acuerdo con las reglas que rigen en esta materia, y debe tenerse en cuenta que el recurso se sustenta en una prueba pericial caligráfica practicada para surtir su efecto en un proceso penal, pero que dicha prueba carece de todo valor probatorio en el presente procedimiento porque no fue reproducida en el presente (no se solicitó como prueba pericial y no comparecieron por tanto sus autores para poder adverarlo y someter el dictamen a contradicción); por ello, la valoración de la única prueba pericial obrante en autos llevada a cabo en la sentencia no puede considerarse ni arbitraria ni errónea, siendo así que en dicha prueba se vierten las apreciaciones del perito que fue sometido a contradicción y que además puso en evidencia la existencia de otras irregularidades en otros documentos que aparecían firmados por la causante.

TERCERO.- Por la parte demandada se ha efectuado la 'tacha del perito' olvidando que respecto del perito judicial no cabe la tacha sino la recusación, de conformidad con lo previsto en el art. 124 LEC , y si bien la Juez no ha efectuado alegación alguna sobre la 'tacha' en la sentencia, es cierto que la misma no solo está mal planteada en su denominación, sino que además no cumple en su presentación con los requisitos previstos en el art. 125 LEC desconociéndose cuáles son los motivos en su caso por los que se le 'tacha' o recusa en su caso, lo que impide que el mismo pueda en su caso alegar o la Juez pueda resolver, pareciendo que simplemente se pretende que se aparte a este perito del pleito para que el resultado de su pericia no afecte al resultado deseado por la parte demandada.

Y en relación con la alegada vulneración del art. 40. 1 y 2 LEC , la misma no se ha producido porque la apreciación de la existencia de prejudicialidad penal , parte de que exista un proceso penal en el que se investiguen hechos que sirvan de fundamento a la demanda, y en este caso, la parte es cierto que ha presentado 'in extremis' una querella contra el perito judicial por falsedad de su informe, lo cual ha sido archivado por la Juez instructora, lo que determina que si ha sido inadmitida de plano no exista causa criminal en la que fundar la suspensión del juicio civil, al no constar tampoco que dicha resolución haya sido recurrida.

CUARTO.- Por último y para concluir esta resolución, no podemos por menos que estar al iter de los acontecimientos, lo cual ha sido también valorado por la Juez de instancia para llegar a la misma conclusión que esta Sala, y así es sorprendente que una vez fallecida la demandada, se incoen autos de declaración de herederos abintestato, en los que fueron declarados herederos tanto el actor como la demandada por auto de fecha 3 de julio de 2007, y que tras intentos amistosos de conseguir la partición de la herencia de la causante se inicien los trámites del procedimiento de división judicial de herencia, en los que la ahora demandada comparece para alegar en primer lugar la declinatoria por falta de competencia territorial en escrito de 17 de marzo de 2008, que fue resuelto por auto de fecha 27 de junio de 2008; que una vez determinada la competencia de modo correcto ante el Juzgado de Santa Cruz de La Palma, la demandada se persona y aporta el Auto de fecha 17 de noviembre de 2008 de protocolización de testamento ológrafo, el cual vistas las fechas, ya se estaba pergeñando en lo que se tramitaban los autos de división judicial de herencia, y sin que hubiera tenido la demostración de buena fe de ponerlo en conocimiento del Juzgado y del resto de los herederos, siendo una actuación llevada a cabo para sorpresa de parte de los afectados.

Y es sorprendente, que una vez que se interpone este procedimiento, en el que como se ha dicho la carga de la prueba de la parte demandada es la de probar que el testamento es válido no siendo suficiente para ello el Auto de protocolización mencionado que no produce efectos de cosa juzgada, la parte demandada se desentienda de la proposición de prueba válida para desvirtuar las alegaciones de la parte actora, no proponga prueba pericial, y una vez que conoce el resultado de la pericial judicial que no era acorde con sus pretensiones, deje pasar varios meses sin realizar actuación alguna; consta en autos que el informe pericial se evacuó el 17 de octubre de 2013, fue notificado a las partes el 22 de octubre de 2013 y el juicio se celebró el día 29 de mayo de 2014 sin que hasta días antes de dicho juicio la parte efectuase alegación alguna, siendo en cualquier caso todas ellas tendentes a provocar la suspensión del juicio. Por todo ello, se ha de concluir que no se ha producido vulneración alguna en la valoración efectuada en la instancia que permita una sentencia con pronunciamientos diferentes de los en ella contenidos, por lo que debe ser desestimado el recurso interpuesto.

QUINTO.- Conforme al art. 398.1 LEC se condena al pago de las costas de este recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dña. Tania , se confirma la sentencia dictada en primera instancia y se condena a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.