Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 51/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rº 51/15

SENTENCIA Nº 000118/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASO

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En la ciudad de VALENCIA, a treinta de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de ONTINYENT, con el nº 000384/2012, por D. Pio representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª CARMEN NAVARRO BALLESTER y dirigido por la Letrada Dª LUZ BOTELLA DE LAS HERAS contra BANCO DE SABADELL S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Dª FRANCISCA VIDAL CERDA y dirigido por el Letrado D. DANIEL MACHADO RUBIÑO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de ONTINYENT, en fecha 26-1-15, contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Pio , y DECLARAR la nulidad de Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 7 de enero de 2007 y el Contrato de Confirmación de 16 de enero de 2007, suscritos entre las partes, y, en consecuencia, CONDENAR a Banco de Sabadell, S.A. a pagar a D. Pio la suma de diecisiete mil novecientos setenta y seis euros con cuarenta y cuatro céntimos (17.976'44 euros), con el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, en los términos que se recogen en el fundamento de derecho sexto de esta resolución. Las COSTAS PROCESALES se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO DE SABADELL S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Abril de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Pio formuló el 30 de Mayo de 2.012 demanda de juicio ordinario frente a Banco de Sabadell S.A. tendente a la obtención de una sentencia que declare la nulidad del contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) de 3 de Enero de 2.007 (la fecha real es 7 de Enero de 2.007) y del Contrato de confirmación de reestructuración de operación 'Swap' de 10 de Mayo de 2.007 (quiere decir 16 de Enero de 2.007), así como de los actos previos, coetáneos y posteriores, condenando a la entidad bancaria a devolverle la suma de 17.976'44 euros, así como los intereses legales generados desde el cobro de cada una de las distintas cantidades hasta su devolución, todo ello con expresa condena en costas a la demandada. Alegaba el actor que este segundo producto le fue vendido como un seguro frente a posibles subidas de interés, sin recibir más información, ofreciéndosele como algo totalmente beneficioso sin riesgo alguno y que contrató por la confianza que tenía en la entidad demandada. Añadió que en ningún momento se le hizo referencia a los efectos que una bajada generalizada de los tipos de interés iba a provocar con la firma de citado contrato y mucho menos que se tratase de un 'swap' de naturaleza compleja, y, únicamente tras recibir del Banco las liquidaciones negativas fue cuando tuvo conciencia de que la información recibida no se ajustaba a la realidad. En consecuencia, entiende que por la forma en que se realizó la contratación, la documentación ofrecida y los términos suscritos, hubo un incumplimiento por parte del Banco de Sabadell S.A. de las obligaciones de información, garantías y protección a los clientes que establece la normativa comunitaria MIFID, lo que conllevaba su nulidad al formalizarse con error en el consentimiento. El Banco de Sabadell S.A., alegó la excepción de extinción de la acción de anulabilidad por confirmación del contrato 'swap', fundada en el hecho de haber cobrado liquidaciones positivas y en la negativa a cancelar el producto tras ser avisado por el Director de la sucursal de la bajada de tipos de interés y que ello iba a comportar liquidaciones negativas. A su vez, se opuso a la demanda aduciendo que el Sr. Pio era una persona experta en la contratación de seguros, que había sido apoderado de una entidad bancaria, y, por tanto, perfecto conocedor del producto que contrató, recibiendo información necesaria para la perfecta comprensión del mismo, tanto previamente a la firma como después, ya que antes de la suscripción de este contrato 'swap', había concertado otro idéntico en su condición de administrador de Quality Brokers S.L. y que, en cualquier caso, ningún error pudo haber sufrido puesto que bastaba su mera lectura para poder determinar, a simple vista, las concretas obligaciones a cargo de cada una de las partes, y, en concreto, el riesgo de que en caso de bajada de tipo de interés, debía hacer frente a liquidaciones negativas. La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda, y en su virtud, declaró la nulidad de Contrato Marco de Operaciones Financieras de 7 de Enero de 2.007 y del de Confirmación de 16 de Enero de 2.007, suscritos entre las partes, y, en consecuencia, condenó al Banco de Sabadell S.A. a pagar a Don Pio la suma de 17.976'44 euros, con el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, en los términos que se recogen en el fundamento de derecho sexto de esta resolución y ello con imposición de costas a la entidad demandada. Esta resolución ha sido recurrida en apelación por el Banco de Sabadell S.A. que ha fundado su impugnación en los siguientes cinco motivos: 1º) Indebida valoración de la prueba. Inexistencia de error invalidante e inexcusabilidad del pretendido error. 2º) Indebida valoración de la prueba e inexistencia de error invalidante al no recaer sobre la sustancia de la cosa. 3º) Indebida equiparación de un pretendido defecto de información con el error en el consentimiento. 4º) La expectativa de subida de tipos defraudada y 5º) Subsidiariamente: Imposibilidad de ejercitar la acción de anulación de un contrato extinguido.

SEGUNDO.-Como punto de partida en el examen del recurso hemos de remitirnos a la sentencia dictada el 7-5-12 por la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, que cita la de 11-7-11, en la que se indica lo siguiente: 'El contrato suscrito denominado gestión de riesgos financieros, en otros supuestos llamados permuta de cuotas de tipo de interés o Swap de tipo de intereses, es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte, en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros.' Dicha Sección 9ª define la figura que nos ocupa como un contrato complejo ( SS. de 27-10-11 y 7-11-11 ), añadiendo que es mayoritaria la jurisprudencia que también lo califica así: SS. de 4-11-10 de la Sec. 6ª de la A.P. de A Coruña , SS. de 18-2-11 de la Sec. 1ª de la A.P. de Girona , SS. de 28-3-11 de la Sec. 5ª de la A.P. de Zaragoza , SS. de 17-5-11 de la Sec. 2ª de la A.P. de Badajoz , SS. de 15-9-11 de la Sec. 2ª de la A.P. de León y SS. de 16-9-11 de la Sec. 7ª de la A.P . de Asturias, a título de ejemplo. A partir de la descripción de las características de la figura que nos ocupa, se ha de indicar seguídamente que a la fecha de contratación de los productos financieros cuya invalidez se patrocina, no era aplicable la directiva 'Mifid', cuya entrada en vigor fue posterior. De ahí que teniendo en cuenta este dato, el marco obligacional de la entidad demandada, lo encontramos en la reseña que efectúa la sentencia de la Sec. 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 29-1-14 citando la de 30-12-13, en los siguientes términos: ' No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores en su materia informativa en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1.993 de 8 de Mayo. El artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de Noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado'. También el artículo 5 del Real Decreto 692/1.993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, determina la inobservancia contractual que se achaca y como recuerda la SS. del T.S. de 18-4-13 , ese deber no se cumple con la mera disponibilidad sino con la efectiva prestación.

TERCERO.-Establecidos ya los perfiles y la normativa aplicable al tiempo de la suscripción del 'swap', el demandante Don Pio postula su nulidad por la concurrencia de error en el consentimiento prestado. El artículo 1.265 del Código Civil establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, indicando el artículo 1.266 que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Como expresan las SS. del T.S. de 22- 5-06 , 17-7-06 y 13-2-07 , a título de ejemplo, para que el error como vicio de la voluntad negocial sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, esto es, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la misma carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 y 12-11-04 ) y además que, por otra parte, sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, ya que el inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento ( SS. del T.S. de 14 y 18-2-94 , 6-11-96 , 30-9-99 y 24-1-03 ). Esta última exigencia tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. del T.S. de 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 y 17-2-05 ), siendo a la parte demandante a quien incumbe la carga de probar la concurrencia de los vicios del consentimiento, en este caso, el error, en que funda su pretensión de nulidad del contrato ( SS. del T.S. de 4-12-90 , 13-12-92 , 30-5- 95 y 1-2-06 , entre otras). En efecto, hay que partir de que el consentimiento manifestado para la celebración de un negocio jurídico es, en principio, libre y conscientemente prestado por quien interviene en el mismo, y ello no requiere de argumentación añadida alguna. Será la conclusión contraria, la negación de validez y de efectividad del consentimiento así prestado, la que habrá de motivarse adecuadamente en atención a las pruebas practicadas de las que ello se deduzca ( SS. del T.S. de 12-2-13 ). En el caso enjuiciado el error se patrocina por una una falta de información adecuada del producto comercializado, o como se dice en la demanda porque ' jamás se hizo referencia a los efectos que, una bajada generalizada de los tipos de interés, iba a provocar con la firma del citado contrato'. La SS. del T.S. de 21-11-12 expresa que aunque no es correcta una equiparación, sin matices, entre defecto de información y error, al menos en términos absolutos, sí que cabe admitir en muchos casos, que aquélla falta puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, siendo el paso siguiente la proyección de dicha pauta jurisprudencial al caso examinado.

CUARTO.-La recurrente en el primer motivo de su apelación denuncia la indebida valoración de la prueba en orden básicamente al perfil del Sr. Pio , así como a la inexcusabilidad de su comportamiento. El actor al ser interrogado, admitió ser administrador y consejero de Quality Brokers S.L. (1' 40''), siendo su actividad la de Corredor de Seguros (1' 45''), que es administrador único de Gironés Consultores S.L. (1' 53'') que se dedica a auxiliar externamente a Quality Brokers S.L. (2' 01'') y que su profesión está centrada exclusivamente en el sector asegurador (2' 18''), ya que es diplomado en Seguros (2' 27''). Estos datos dificilmente armonizan con la denuncia que hace en el ordinal fáctico segundo de su escrito de demanda de que el producto se le vendió como un 'seguro', cuando ésta es precísamente, según dice, su especialidad, por lo que dicha confusión no resulta fácilmente entendible. Así mismo expresó que lo único que le explicó el director era que el producto estaba previsto para que la subida de los tipos de interés no tuviese costes (4' 05''), que no tenía ningún riesgo y que no le dieron más información (4' 15''). El Sr. Pio reconoció haber sido agente de Bankinter durante cinco años (2' 42'') y también que había sido propuesto como Consejero General suplente de Caixa Ontinyent por las Cortes Valencianas (2' 40''), por lo que esa pretendida ignorancia que aduce no parece ciertamente un argumento convincente. También admitió que él no llegó a leer lo que firmó (4' 36''), lo que tampoco cohonesta con una diligencia mínima. Pero es que además concurre el dato realmente transcendente de que en su condición de Administrador de Quality Brokers S.L. suscribió el 3 de Enero de 2.007 un contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) y el 10 de Mayo del mismo año, otro de confirmación de reestructuración de operación 'Swap' con el Banco de Sabadell S.A, cuya nulidad interesó, dando paso al juicio ordinario que con el número 392/12 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ontinyent y de cuya apelación conoció esta Sala en el rollo número 467/14, dictando la sentencia número 434/2.014 de 15 de Diciembre , revocatoria de la de instancia y desestimatoria de la demanda. La razón de dicho fallo fue no considerar acreditado el error en el consentimiento que alegaba el Sr. Pio , en atención a las circunstancias en él concurrentes. Al ser dicha sentencia firme, despliega el efecto positivo o vinculante de la cosa juzgada que impide decidir en otro proceso ulterior una cuestión o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya haya sido resuelto o decidido en pleito precedente ( SS. del T.S. de 20-9-96 , 27- 11-98, 25-9-00 , 20-11-00 , 24-2-01 , 2-7-01 , 3-6-03 , 17-3-04 28-10-05 , 13-7-06 , 11-12-08 y 16-7-09 , entre otras). Así mismo la jurisprudencia constitucional (SS. T.C. 77/83 de 3 de Octubre, 62/84 de 21 Mayo, 158/85 de 26 de Noviembre, 151/01 de 2 de Julio y 34/03 de 25 de Febrero) tiene declarado que el principio de seguridad jurídica que como una exigencia objetiva del ordenamiento establece el artículo 9.3 de la Constitución , a la par que el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva reconocido por el artículo 24.1, resulta incompatible con la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios, de ahí que proceda la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda..

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso motiva la no imposición de costas de esta alzada, siendo las de primera instancia de cargo del demandante, al rechazarse íntegramente la demanda, según prescribe el artículo 394.1 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada el 26 de Mayo de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ontinyent en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 3841/12, que se revoca en su totalidad y, en su virtud, se desestima íntegramente la demanda formulada por Don Pio contra Banco de Sabadell S.A., a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra y ello con imposición al actor de las costas de primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.