Sentencia Civil Nº 118/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 200/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000200/2015

CR

SENTENCIA NÚM.: 118/15

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA MARÍA DE HOYOS FLOREZ

En Valencia a veintinueve de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARÍA DE HOYOS FLOREZ,el presente rollo de apelación número 000200/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000109/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado JORGE RAMIREZ JUAN y de otra, como apelados a Marino y Delfina representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado RICARDO TORRES BALAGUER, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA en fecha 31/10/14 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada a instancia de D. Marino y Dª Delfina ,representados por el/la Procurador/a D. /Dª JORGE VICÓ SANZ, contra la mercantil 'BANKIA, S.A.U.' representada por la Procuradora Dª . ELENA GIL BAYO, debo declarar y declaro la nulidadde los contratos de adquisición de participaciones preferentes celebrados entre la parte demandante y demandada, e identificados en la presente resolución, así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestacionesque fueron objeto de los contratos; por tanto condeno a la demandada BANKIA S.A.U. a la devolución de la sumareclamada de 60.000.- eurosen concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las órdenes de compra, pero deduciendo de dichos importes los rendimientos percibidos, juntos con su interés legal, desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con restitución de la titularidad de las acciones a la mercantil BANKIA S.A.U. (o el valor obtenido por ellas) e imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de los Sres. Marino y Delfina se formuló contra la entidad Bankia, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de acción de nulidad de pleno derecho concurrencia de consentimiento contractual viciado por error esencial y excusable motivado por falta de información y de transparencia suficientes para acceder a la contratación, de las dos órdenes de suscripción de un total de 60 títulos de valor nominal por título de 1.000 euros de 'Participaciones Preferentes Serie C Caixa Laietana'celebradas por los actores en fecha 15 de septiembre de 2.009 por importe total de 60.000 euros y con la finalidad de que, con tal causa, se ordene la recíproca restitución de las prestaciones recibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas. Del mismo modo, y, por aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos, se interesa que la nulidad de las contrataciones descritas se extienda a los contratos de recompra de los títulos y suscripción de acciones de Bankia, 'canje forzoso', de fecha mayo de 2.013. Subsidiariamente, interesando la condena de la entidad demandada al abono de daños y perjuicios, se solicitó la resolución de los contratos con motivo del incumplimiento por la demandada de la obligación de información que legalmente le incumbe, se define la prestada como incompleta e insuficiente.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, fijada la cuantía del procedimiento en el importe de las inversiones litigiosas, en tanto interés económico de la demanda, rechazando las excepciones formuladas por la representación procesal de la entidad demandada de caducidad, novación extintiva e inviabilidad de la acción por cancelación del producto contratado, tal y como se ha expuesto, estimó íntegramente la acción descrita planteada con carácter principal, todo, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada, folios 414 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1). 'Cumplimiento de la entidad bancaria de la normativa exigible en relación a la información sobre el producto financiero' .Defiende que la información dada a la parte actora para contratar se ha acreditado ajustada a la legalidad vigente y clara, veraz, transparente y sencilla, en tanto que, la contraparte, no ha probado, tal y como le incumbe, la concurrencia de error en el consentimiento contractual prestado por la parte actora, con las características, esencial y excusable, necesarias para provocar los efectos jurídicos de la nulidad contractual que reclama.

.2). 'Caducidad de la acción'. Denuncia extemporánea la acción, por haberse entablado pasados cuatro años, desde la celebración de la contratación litigiosa, ex. Artículo 1.301 del Código Civil .

.3). ' Vulneración del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Existencia de dudas de fondo razonables que deben de implicar la no imposición de costas.'

La representación procesal de los actores solicitó la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la Primera Instancia, folios 439 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Revisado por este Tribunal la totalidad de lo actuado y por su conexión con la situación ahora concurrente se trae a la presente lo que manifestamos en Sentencia nº 172/14, de 9 de junio de 2.014, recurso 158/14 ; 'Examinado el contenido de las actuaciones, este tribunal hace suyos los acertados y extensos razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en relación con las cuestiones que son objeto de este recurso, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pudiendo la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, -dar a conocer a las partes las razones para su decisión-, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . En este sentido cabe recordar que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), sin perjuicio de lo cual, y en orden a dar contestación a los concretos motivos del recurso de apelación formulado por Bankia, son de añadir las consideraciones que a continuación se exponen.'

En definitiva, del nuevo análisis de lo actuado no pueden extraerse conclusiones distintas a las alcanzadas en Primera Instancia, por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concreta respuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.

TERCERO.-Expuesto lo que antecede ,la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el artículo 456.1º de la LEC , ha procedido, con la finalidad de dar respuesta a los motivos de la apelación, a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación a las cuestiones objeto de esta alzada, así como la actividad probatoria sobre la que se sustenta la controversia, y, como consecuencia de tal proceso de revisión, tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, hemos llegado a las conclusiones que seguidamente pasamos a exponer.

En primer término, con el afán de dotar a la presente resolución de un orden lógico y sistemático, procede entrar en el estudio y análisis del motivo de apelación que la entidad recurrente alega como segundo de los que conforman el escrito por la misma dirigido a esta alzada, la caducidad de la acciónde nulidad de la suscripción de las Participaciones Preferentes litigiosas, ello, en tanto se trata de unas operaciones suscritas en septiembre de 2.009 y la demanda presentada en solicitud de su nulidad fue presentada en enero de 2.014, ello, por aplicación de los dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil . El criterio de la recurrente no puede ser compartido por la Sala, ello, en confirmación de lo decidido en la instancia, que es conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, a título de ejemplo sirva la reciente Sentencia T.S. de fecha 12 de enero de 2.015 , que, sobre la materia analizada resuelve: '...No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ». 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, ..., en general, ... evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'

Siendo plenamente aplicables al presente supuesto los criterios expuestos, procede desestimar el motivo de apelación analizado.

CUARTO.-Entrando en la revisión de la acción estimada y la causa de su estimación, error vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición de productos de inversión, dos ordenes de compraventa de Participaciones Preferentes serie C, Caixa Laietana, por nominal total de 60.000 euros, 60 títulos, en atención a la falta de información preceptiva por parte de la entidad comercializadora del producto, este Tribunal observado el contenido de los autos y la prueba practicada, de documental y de testifical, como ha sido antes anunciado, ha de confirmar la decisión del Juzgador, no percibiendo error alguno en la valoración de la prueba, no apreciando una aplicación incorrecta de la carga probatoria y estimando que la normativa expuesta está perfectamente desarrollada y es ajustada a derecho.

Visto el objeto de la controversia materia de la alzada, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES, son productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Teles consideraciones apuntan, sin duda alguna, a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no- profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

Definida la contratación litigiosa, consentida por los actores, en tanto las dos órdenes de suscripción de los productos aparecen suscritas por los mismos, documentos 11 y 12 de los adjuntos a la demanda, habrá de determinarse, en estudio del primer motivo de la apelación, y con análisis de las concretas circunstancias concurrentes, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de los suscriptores, según se desprende de la actividad probatoria, la Sala estima que en ningún error se incurre en la instancia en su valoración, ciertamente, el perfil inversor de los actores, calificados por la demandada como minoristas, documentos 12 y 12 bis de la demanda, -Dº Marino , 87 años, cuenta con estudios primarios , está jubilado y cobra una pensión de jubilación que es la única fuente de ingresos de su matrimonio, y Dª Delfina , 79 años, carece de estudios y, salvo un corto periodo, se ha dedicado a la atención del hogar familiar-, coincide plenamente con el de unos clientes ahorradores, conservadores y minoristas, en la medida tanto de sus características personales como de sus inversiones precedentes que consistieron en la contratación de productos seguros y sin riesgo, al efecto, inventario de tales productos, documento 9 de la demanda, lo que dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión a la que accede.

SEXTO.-Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en relación a las contrataciones litigiosas se hizo referencia en Sentencia de esta misma Sala de 12 de julio de 2012 en la que manifestamos: ' Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquíinteresa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapiéen los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)...'.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

SÉPTIMO.-En lo referente a la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 ' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa;'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.'

Expuesto cuanto antecede, la idea de que la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, también por esta misma Sala que ha afirmado que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa (o penal)...es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté'con conocimiento de causa'exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

Como cláusulas de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'. Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

OCTAVO.-Una vez examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de los contratantes, conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, queda plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y , en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características de los suscriptores y de los productos, puede justificar o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de la misma.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, por la demandada no se ha conseguido acreditar que se haya producido. A tal efecto ni una sola prueba obra en autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de los ordenantes, se les informara directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión.

En este sentido, no es cuestión controvertida, que, con anterioridad a los contratos litigiosos, los actores no eran clientes de la demandada, quienes acudieron a sus oficinas, dada la finalización de una imposición a plazo fijo suscrito con otra entidad, con la intención de informarse de un producto nuevo dirigido a nuevos clientes sobre cuyas bondades habían recibido noticias. Una vez allí, y, en fase pre-contractual, no consta que hubiesen recibido información ajustada a las exigencias legales a las que hemos hecho referencia, -ni verbal-, nos remitimos a la declaración testifical del empleado de banca que les atendió, Sr, Damaso , quien manifestóno haber recabado información sobre las circunstancias y el perfil de sus potenciales clientes, ni haberles comunicado la posibilidad de perder todo el nominal invertido,ni escrita, por tal no pueden ser tenidos los test de conveniencia que suscribieron, se trata de documentos elaborados a complacencia de quien los redacta y dirigidos a la obtención del resultado de conveniencia buscado para conseguir la contratación, están conformados por cinco preguntas absolutamente genéricas e imprecisas, cuyas respuestas, en algunos supuestos, no se ajustan a la realidad. A título de ejemplo, la respuesta es positiva a la pregunta relativa a si los actores habían realizado inversiones en los últimos tres años en el mismo grupo bancario, cuando ello es incierto. Por lo tanto, son documentos absolutamente ajenos a la finalidad que les es propia, evaluar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, su capacidad de comprender los riesgos que comporta la contratación y la adecuación del producto al perfil de los posibles clientes. Al respecto, incumplimiento de los test de conveniencia o idoneidad, situación que, por lo expuesto es equiparable a la que nos ocupa, hemos de traer a colación la Sentencia de la Sal de la Civil TS, nº 840/2013 de 20 de enero de 2014, Recurso nº 879/2012 , a cuyo tenor; '...La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del Test no determina por sí la existencia de error vicio, pero si permite presumirlo.'

Por lo que respecta a la fase contractual, de la documentación incorporada al procedimiento, resumen tríptico informativo, contrato de custodia de administración de valores y órdenes de suscripción de los productos, tampoco se infiere que los actores fueran advertidos de las características y de los reales riesgos asociados a contratación, se trata de documentos pre-redactados y genéricos a los que se incorporan lo datos concretos de la operación y en los que no constan, de forma concreta, clara y sencilla, ni la reales características de los productos, ni los ciertos riesgos de la contratación.

Asílas cosas, podemos concluir con el Juzgador de Instancia que, dado el perfil inversor de la actora, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, resulta probado cierto y también es excusable, que, los actores en el momento de la suscripción pensaran erróneamente que los productos que les fueron ofertados a través de empleados de la demandada respondían a sus necesidades.La parte actora '... desconoce de quéproducto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable,a la entidad demandada..'. ( Sentencia de esta misma Sala, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº185/14, Recurso 46/14 ).

NOVENO.-Invoca la parte apelante la doctrina de los actos propios, que dice manifestada en la concurrencia de actos confirmatorios por haber recibido periódicamente los extractos referentes a su inversión, se dice que la parte demandante ha percibido de forma periódica y constante, extractos valores, justificantes del abono de los cupones de las Participaciones Preferentes e información fiscal relativa a las misma.Al respecto, en la Sentencia anteriormente citada de esta Sala de fecha 18 de junio de 2.014 , se pone de manifiesto que: '... debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión y la mera recepción de réditos...en modo alguno puede significar el entendimiento de la clase de producto de inversión que se ha contratado. Que tales réditos consten en0 la Administración Tributaria y hayan sido objeto de tributación, no constituye acto alguno que depura el error esencial en la contratación del producto.'Por lo tanto, la Sala, rechazando el motivo de apelación analizado, discrepa de los argumentos esgrimidos por la apelante/demandada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las Participaciones Preferentes fuera convalidado por tales actos.La recepción de intereses o réditos y de los documentos referenciados se comprende perfectamente compatible con los productos que los actores estaban en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadores de la contratación real y cierto.

DÉCIMO.-Interesa finalmente la parte recurrente y, como último motivo de la apelación, que no se le impongan las costas de primera instancia, al tratarse de cuestión controvertida, lo que no podemos aceptar, pues el principio general de aplicación en materia de costas es el del vencimiento objetivo, y, en este caso, ni se argumenta en forma aceptable ni son de apreciar la concurrencia de dudas de hecho o derecho que, por serias, pudieran justificar la aplicación de la excepción contenida en el artículo 394 LEC , al que remite, a tales efectos, el artículo 398 del mismo cuerpo Legal .

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 14 de los de Valencia de 31 de octubre de dos mil catorce , que se CONFIRMA en su integridad.

En lo referente a las costas de la apelación, deberán de ser soportadas por la entidad apelante, ello, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.