Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 796/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000796/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE TORREVIEJA

Autos de Liquidación de la sociedad de gananciales - 000540/2014

SENTENCIA Nº 118/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a catorce de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Liquidación de Régimen Matrimonial nº 540/15 -Rollo nº 796/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, entre las partes: como actor Dª Estefanía , representado por el/la Procurador/a Dª Julia Salgado López y dirigido por el Letrado Dª Eva Esther Fernández Pastor, y como demandado D. Anibal , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester y dirigido por el Letrado D. Andrés Pascual Esteban. En esta alzada actúan como apelante D. Anibal , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro García Ballester y como apelado Dª Estefanía representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Julia Salgado López.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el nº 540/15, se dictó sentencia con fecha 2 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva, después de la aclaración llevada a cabo por auto de 27 de marzo de 2015 , es del tenor literal siguiente: 'Que debida determinar como inventario de la separación de bienes de Dª Estefanía y D. Anibal :

Activo:

1.- Inmueble, urbana número NUM000 . Inmueble en planta NUM001 sita en el Bloque NUM002 Manzana, de la URBANIZACIÓN000 , Hacienda denominada DIRECCION000 , entendida también por DIRECCION001 , en el Campo DIRECCION002 , partida DIRECCION003 término de Torrevieja (Alicante). Inscrita en el RP nº 1 de Torrevieja al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca nº NUM006 .

Pasivo:

Crédito a favor del esposo por importe de 103,11 euros'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Anibal exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Estefanía emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 796/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 10 de marzo de 2016 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por el demandado en el presente procedimiento contra la sentencia que determina el activo y el pasivo de la sociedad matrimonial formada por ambas partes antes del divorcio declarado.

En primer lugar, y como motivo principal de apelación, se alega la inadecuación de procedimiento con infracción del artículo 806 LEC y efectiva producción de indefensión. Destaca que el régimen matrimonial vigente durante el matrimonio fue el de absoluta separación de bienes, de tal manera que no es posible acudir a un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales sino a la acción de división de cosa común sobre la vivienda copropiedad de ambas partes. Como consecuencia de esta separación no existe comunidad derivada del matrimonio sino una situación de indivisión con fijación de cuotas. Con carácter subsidiario, para el supuesto de seguirse la misma vía procesal, se impugnan las partidas no incluidas al entender que en el activo debería de incluirse el vehículo Peugeot 207 y las joyas adquiridas durante el matrimonio, y en el pasivo una serie de créditos a favor del apelante por diversos gastos realizados sobre bienes comunes.

Por parte de la demandada se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo. En primer lugar considera que no existe ningún tipo de indefensión, pues dicha parte se ha acomodado a la tramitación procesal que el propio Juzgado acordó al no admitir a trámite el juicio ordinario de división de cosa común presentado ante el mismo Juzgado con el número 1830/13 en el que se remitió al trámite del articulo 806 LEC . Considera que existe un criterio jurisprudencial flexible en la interpretación del objeto de este proceso que lo hace hábil para cumplir el mismo objetivo de partición de los bienes comunes, viniendo referido el trámite procedimental del artículo 806 a todo régimen económico matrimonial sin distinción. Sobre el fondo se opone a la petición subsidiaria de incluir determinados bienes privativos en el activo y diversos créditos en el pasivo.

Segundo:No adecuación del procedimiento.

El primer motivo que debe ser examinado es el relativo a la adecuación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial para los casos en los que el matrimonio hubiese estado regido por el régimen de absoluta separación de bienes, como ocurre en el presente caso. Y debe anticiparse que este motivo será estimado, lo que hará innecesario entrar a valorar el resto de los motivos articulados en el recurso interpuesto.

Lo primero que se hace preciso señalar es que no consta acreditado en las actuaciones que la parte actora y apelada hubiese interpuesto anteriormente un procedimiento de división de cosa común y que éste no fuese admitido por el Juzgado de Primera Instancia al que por turno de reparto le correspondió su conocimiento. Es cierto que se identifica claramente por la apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación un procedimiento, el Juicio Ordinario nº 1830/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, pero lo cierto es que no acompaña documento alguno que justifique la realidad de tal proceso ni consta en las actuaciones referencia alguna al mismo. No hay motivo para dudar de lo afirmado, pero lo cierto es que debería de haber sido probado y, en todo caso, de ser cierto lo afirmado dicha parte debería de haber interpuesto el recurso de apelación correspondiente contra el auto de no admisión de la demanda en lugar de embarcarse en un procedimiento inadecuado a los fines pretendidos.

Señalado lo anterior es preciso delimitar cual es el alcance del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para que el mismo sea aplicable es necesario que se den los siguientes requisitos.

1) Que el régimen económico matrimonial sea comunitario, es decir, que implique una 'masa común de bienes' ( artículo 806 LEC ), ya sea por capitulaciones matrimoniales ya sea por disposición legal. Es indistinto el derecho aplicable, común, foral o especial.

2) Que exista en trámite o con resolución firme un procedimiento de nulidad, separación o divorcio o específico de disolución del régimen; la segunda fase del procedimiento requiere la firmeza de la sentencia que provoca la disolución del régimen ( artículo 810.1 LEC ).

3) Que la firmeza de la sentencia del procedimiento provoque la disolución del régimen económico matrimonial, de suerte que, si ha habido separación previa al divorcio, será aquélla y no éste el procedimiento a tener en cuenta.

En definitiva, la aplicación del artículo 806 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige de un triple condicionante cual es la existencia de matrimonio, la inexistencia de acuerdo entre los cónyuges y un régimen económico matrimonial en que por capitulaciones o por disposición legal exista una masa común de bienes o derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones. Básicamente puede afirmarse que este régimen está pensado para el régimen de la sociedad legal de gananciales al igual que el artículo 811 está destinado al régimen de participación donde el aspecto de comunidad aparece en el momento de su liquidación, sin que puede defenderse la aplicación de este procedimiento para los matrimonios cuyo régimen económico matrimonial sea el de absoluta separación de bienes.

Determinado el ámbito objetivo de este procedimiento, necesario para determinar la adecuación del mismo, es preciso, en segundo lugar, determinar sí en el régimen económico matrimonial de separación de bienes se da esta masa común de bienes que constituye el objeto propio de este procedimiento de liquidación. Y la respuesta debe ser claramente negativa. En el régimen de separación de bienes no existe esa masa común afecta al levantamiento de cargas matrimoniales. Que los cónyuges respondan, ex artículo 1318 del Código Civil , con sus bienes de las obligaciones familiares no es sino la especifica aplicación al caso del régimen de responsabilidad universal del artículo 1911 del Código Civil pero no crea ningún patrimonio común sino que, si existen varios bienes comunes, se da un conjunto de bienes comunes, conceptualmente distinto (copropiedad romana de cada bien común). En tal caso, si bien la firmeza de la sentencia matrimonial conlleva la disolución del régimen, con efectos meramente conceptuales en el caso de matrimonios sometidos a un régimen económico de separación de bienes, los singulares bienes comunes continúan en la misma situación jurídica de copropiedad romana. Su división, que no liquidación, debe hacerse por el declarativo que corresponda. La jurisprudencia menor, en tal sentido, es constante al declarar la inadecuación de acudir al procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para dividir los bienes comunes de los matrimonios sometidos a un régimen de separación de bienes y así se pueden citar las SSAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , Cádiz de 16 de marzo de 2010 , Logroño (1ª) de 29 de junio de 2009 , Madrid (22ª) de 27 de mayo de 2005 o Santa Cruz de Tenerife (4ª) de 2 de diciembre de 2002 .

Es cierto que tanto en la doctrina como en alguna resolución jurisprudencial muy minoritaria se ha sostenido la aplicabilidad de las normas del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al régimen de separación más que para liquidar el régimen para liquidar los bienes comunes de los esposos cuyo matrimonio se rige por la separación de bienes. Parte de esta doctrina deriva del contenido del artículo 43 del Código de Familia de Cataluña que sí permite acudir a este trámite procesal para dividir los bienes pro indiviso tras un proceso matrimonial de separación o divorcio, pero lógicamente tal excepción al criterio general deriva de una expresa previsión legal dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sin que ello pueda extenderse al resto del territorio nacional.

El criterio que debe seguirse no es otro que el ya anticipado de no considerar adecuado el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial para los casos de separación de bienes. Los posibles bienes comunes en proindiviso deben separarse mediante el ejercicio de la tradicional acción de división de la cosa común. Como se señala en la SAP Valencia de 20 de julio de 2009 , aunque el régimen de separación de bienes admita la existencia de bienes de la propiedad común de ambos cónyuges, tal como autoriza el artículo 1441 del Código Civil , no existe afectación de esa masa común al levantamiento de las cargas familiares y matrimoniales en la medida a que con arreglo al artículo 1438 a falta de convenio entre los cónyuges ambos contribuirán proporcionalmente con sus respectivos recursos económicos al sostenimiento de las cargas del matrimonio. En definitiva, como indica la SAP Segovia (1ª) de 18 de julio de 2014 , 'Las normas de los arts. 806 y ss están dirigidas a resolver pretensiones liquidadoras de regímenes económico matrimoniales de carácter comunitario o consorcial, comunidad que no existe en el régimen de separación pues cuando los cónyuges adquieren conjuntamente un bien patrimonial lo que hacen es adquirir cuotas de propiedad y por tanto no hay ningún régimen económico que liquidar porque las propiedades de los bienes ya están separadas desde el principio. En igual sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida de 17 de diciembre de 2001 y el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de noviembre de 2006 '.

De hecho, basta examinar la sentencia apelada para apreciar la propia contradicción de aplicar este procedimiento a supuestos de matrimonios regidos por el régimen de separación de bienes. No puede olvidarse que en este procedimiento debe de llevarse a cabo la formación de un activo y un pasivo de carácter común que posteriormente es objeto de liquidación entre los cónyuges. La liquidación no es lo mismo que la simple división, pues aquella implica la determinación de los saldos existentes a favor y en contra de cada uno de los cónyuges por las aportaciones o pagos realizados con bienes privativos para la adquisición del bien común pro indiviso. Por tanto, sólo es posible dividir los bienes que resten tras la previa liquidación del patrimonio común. La contradicción que incurre la sentencia apelada no es otra que la imposibilidad de fijar el activo y el pasivo en virtud de las aportaciones realizadas por cada uno de los cónyuges para la adquisición o mantenimiento del bien común, remitiendo de forma constante a una acción separada para dilucidar diversos aspectos sobre los créditos que el apelante pretendía que se incluyesen a su favor en la liquidación. La decisión del órgano judicial de instancia sobre este aspecto es correcta, pues no pueden liquidarse dentro de este procedimiento, pero es contradictoria con la aceptación de la liquidación de la vivienda que es propiedad común de ambas partes. O puede decidirse sobre todos los aspectos relativos a los bienes comunes o no puede decidirse por esta vía procesal sobre ninguno. Por ello la juzgadora a quo debió de haber estimado la excepción de inadecuación de procedimiento y de ahí la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, dejando abierta a las partes la posibilidad de acudir al declarativo que corresponda para obtener la división del inmueble en pro indiviso entre ambos.

Tercero: Costas de esta alzada .

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro García Ballester, en nombre y representación de D. Anibal , contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , en los autos de Juicio nº 540/15, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y por la presente acordamos:

1.- Estimar la excepción de inadecuación del procedimiento planteada por D. Anibal .

2.- Acordar el sobreseimiento del presente procedimiento y archivo del mismo, sin perjuicio de las acciones de las partes para acudir al declarativo correspondiente en defensa de sus derechos sobre el objeto litigioso.

3.- Sin expresa condena al pago de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.