Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 45/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 45 /2016

SENTENCIA nº 118/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Álvaro Latorre López

MAGISTRADOS

Dª María Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Palma de Mallorca, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos juicio Guarda, Custodia y Alimentos,seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca,bajo el nº 282/2015, Rollo de Sala nº 45/2016entre partes, de una como demandada-apelante, don Narciso , representado por el Procurador Sr. Pedro Puigdellivol Alou, y de otra, como demandante-impugnante,doña Graciela , representada por la Procuradora Sra. Samantha Meade-Newman; asistidas ambas de sus respectivos Letrados, D. Gabriel Moranta Martorell y D. José Miguel Sintes Pujol.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Magistrada Doña María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca, en fecha 24-7-2015 , se dictó sentencia ,cuyo fallo dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Samantha Meade-Newman Withington, en nombre de Dª Graciela , acuerdo las medidas siguientes:

PRIMERO.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes María Antonieta y Dolores , a la madre doña Graciela y que se mantenga la titularidad conjunta de la patria potestad de ambos progenitores sobres sus hijos.

SEGUNDO.- Régimen de visitas. D. Narciso disfrutará de sus hijas en atención al tiempo de que dispone ya, y a la compatibilidad de horarios con las necesidades de las hijas, de los fines de semana alternos en que desde el viernes a las 20.00 horas y hasta el domingo a las 20.00 horas, en que el padre las recogerá del domicilio materno y las reintegrara igualmente.

También tendrá dos días intersemanales consistentes en los martes y los jueves que ya viene disfrutando, desde 17 horas en que serán recogidas del domicilio materno y reintegradas al día siguiente al centro escolar.

Respecto a los periodos vacacionales se repartirán entre los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, correspondiendo a falta de acuerdo, elegir turno al padre los años pares, y a la madre los años impares, comunicándolo al otro progenitor con un mes de antelación. Las entregas y recogidas de los menores deberán ser realizadas en el domicilio en el que éstos residen habitualmente.

En las vacaciones de Navidad, el primer turno será de las 20 horas del día 23 de diciembre a la misma hora del día 30 de diciembre y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 20 horas del día 6 de enero.

En Semana Santa, el primer turno será desde las 20 horas del Miércoles santo, hasta las 20 horas del lunes de Pascua, el segundo turno desde las 20 horas del Lunes de pascua, hasta las 20 horas de domingo siguiente.

Las vacaciones de verano se partirán por periodos alternos semanales, correspondiendo cada una a uno de los progenitores. Durante esos periodos semanales, el progenitor no disfrute de los mismos podrá tenerlos en su compañía la parte de los jueves, desde las 15 horas hasta las 22, salvo que se encuentren de viaje, mutuamente consentido.

Para los puentes distintos de las fiestas citadas, el menor quedará con el progenitor que le tenga el fin de semana anterior, si recae en lunes o martes el día festivo; y con el progenitor que le tenga el fin de semana siguiente si recae en jueves o viernes.

En todo momento, ambos progenitores se facilitarán mutuamente la comunicación con el hijo, siempre que no se produzca alterando los horarios o hábitos del menor, o de forma caprichosa o arbitraria.

TERCERO.- D. Narciso deberá abonar en concepto de pensión por alimentos, la cantidad de doscientos veinticinco euros mensuales a favor de cada hija común, por tanto, una cantidad total de cuatrocientos cincuenta euros (450 €).

Dicha cantidad deberá actualizarse todos los días 1 de enero de cada año, según las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre.

Igualmente, ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios de carácter necesario que generen los menores.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social o seguro médico privado, los viajes, colonias, acampadas, o cualquier otro traslado con pernocta de carácter lúdico o educativo, los cursos, clases de refuerzo o extraescolares, las de aprendizaje de otros idiomas y otras similares como las habilidades musicales. La anterior enumeración posee carácter enunciativo.

En general, se consideran gastos extraordinarios aquellos que, no siendo habituales y periódicos, sea diario, mensual o anual, requieran un desembolso excepcional, los cuales precisarán previo acuerdo entre ambos progenitores, o para el caso de discrepancia, resolución judicial.

Para el caso de gastos extraordinarios sin acuerdo o autorización judicial, serán de cargo exclusivo del progenitor que lo haya aprobado.

CUARTO.- Se desestima el establecimiento de pensión compensatoria por importe de 100.000 euros.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada e impugnación por la parte actora, que fueron admitidos y, seguidos por sus trámites, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron conclusos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre demandado, y también vía impugnación por la madre actora. Ésta, interesando, se fije la pensión de alimentos de los hijos en 800 euros al mes, a razón de 400 euros por hijo, dado el potencial económico del padre, que la sentencia no ha tenido en cuenta.

El padre apela la sentencia para que se declare un sistema de guarda y custodia compartida de las hijas menores y la revocación de la obligación de pago de la pensión de alimentos, disponiéndose que cada progenitor se haga cargo de los gastos de las hijas mientras las tenga en su compañía.

SEGUNDO.- Pues bien, la Sala Primera del Tribunal Supremo ya en sentencia 29 abril 2013 ha fijado doctrina en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Señalando que la redacción del articulo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto lo sea.

La Sala recuerda que tras la sentencia del tribunal constitucional 185/2002, de 17 de Octubre , la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no depende del informe favorable del Fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al Juez la adecuación de dicha medida al interés del menor, siendo punto de partida que la guarda y custodia compartida no es lo excepcional sino que debe ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, pues 'el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres'.

Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor, para lo que deben concurrir determinados requisitos expuestos con reiteración por la Sala y que nuevamente se afirman en la sentencia con valor de doctrina jurisprudencial.

Estos requisitos son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

En cuanto a las relaciones entre los progenitores, como muy bien señala la parte apelante con cita de la sentencia TS de 22-7-2011 no son relevantes, ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo el interés del menor.

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, y una vez visionado el soporte audiovisual remitido por el Juzgado, examinada la prueba documental, esta Sala considera que procede acceder a la petición paterna.

El Juez a quo, declara la existencia de una guarda y custodia materna, con un amplio régimen de visitas al padre, en el que las hijas están con cada uno de sus padres igual número de días, cada 14 días, 7 días con el progenitor paterno y 7 días con la madre.

Como señala la Audiencia Provincial de Barcelona: 'Cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos en parte al ejercicio compartido de las funciones parentales. El elemento cuantitativo -tiempo de convivencia- también es importante pero no puede hablarse de guarda compartida si no hay coparentalidad. Se requiere la implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable). Y a su vez tampoco será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto a sus hijos. La convivencia diaria o frecuente es la que proporciona a cada progenitor el conocimiento de las necesidades cotidianas de los menores.'

Dicho sistema de corresponsabilidad parental y distribución igualitaria de tiempo de las hijas con cada progenitor, es el que venía rigiendo las relaciones paterno filiales desde prácticamente la ruptura de la convivencia de los padres.

Las niñas tienen buena relación con ambos progenitores. La mayor de las dos María Antonieta , nacida en Mar de Plata el día NUM000 de 2013, reconoció, en su exploración judicial, que: 'está igualmente bien con los dos progenitores, que ella está contenta y su hermana también, que con su padre están bien, que su hermana pequeña ( Dolores nacida el NUM001 -2004), y la hija de su padre se llevan muy bien, tanto su hermana como ella, que con la actual pareja de su padre también se llevan bien. Que normalmente están en casa, pero a veces pueden ir al restaurante si su padre tiene que trabajar, si no quieren ir llama a su tía que va a cuidarlas, que solo una vez ella se quedó sola porque ella no quería ir al restaurante, estaba cansada, su padre le dijo que podía quedar sola. No tuve miedo. Llamo mi madre y fui a tomar algo con ella. Normalmente mis padres no se hablan. Que no realiza actividades extraescolares, no quiere realizarlas. Que a comprar va un poco con los dos, pero un poco más con su madre. Que está igual de a gusto con su padre que con su madre'.

Ambos progenitores viven con su actual pareja, las niñas van a un colegio concertado, y comen en casa.

El padre cuenta además con la ayuda de su hermana.

Los dos progenitores están implicados en el cuidado de sus hijas, plenamente a nivel sanitario y educativo, aún cuando la madre sea quien habitualmente se encarga de las reuniones con los tutores, según relata la sentencia y no ha sido combatido.

No consta, por cuanto no se ha probado, ni las malas relaciones entre los progenitores, ni que la relación que mantienen sea perjudicial para las menores.

Por todo ello, visto que la guarda y custodia compartida no constituye un régimen excepcional, que de hecho se ha venido manteniendo libremente por los progenitores un reparto igualitario de tiempo con las dos menores, que las niñas están bien con los dos, que los dos padres están implicados en los cuidados de las niñas, consideramos, como anticipamos, que debe estimarse el recurso en cuanto a la medida de guarda y custodia de las menores, que no puede ser calificada como exclusiva materna, sino de guarda y custodia compartida.

La calificación del sistema de guarda y custodia adoptado, no es baladí, por las consecuencias no solo jurídicas, sino emocionales o psicológicas conlleva una y otra denominación de custodia exclusiva o de custodia compartida.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos disponemos que cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de las menores (vestido, comida, calzado, higiene, ocio, trasporte, etc.) durante la estancia correspondiente y que el padre abonará a la madre la cantidad de 250 euros mensuales (a razón de 125 euros por hijo), en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre y actualizables anualmente con arreglo a las variaciones del IPC el uno de enero.

La diferencia en la capacidad económica de los progenitores justifica, que aun existiendo una custodia compartida, el progenitor que posea superiores ingresos o medios económicos contribuya también a la obligación de alimentos de los hijos, mediante el pago de una pensión al otro progenitor, puesto que, permaneciendo inalterable la necesidad de los hijos, sería contrario a la regla de proporcionalidad del Art. 145 y 147 cc y al principio del favor filii, su no establecimiento.

No debemos olvidar la propia naturaleza de la obligación alimenticia de los menores que se configura como una obligación de derecho natural, incondicional en la que no se requiere acreditar siquiera la necesidad, derivada del hecho mismo de la procreación y de alto contenido ético, cuyo contenido y amplitud viene sin duda determinada por la capacidad económica de los progenitores que vienen obligados, si su situación económica se lo permite, a ofrecer a sus hijos un nivel de vida adecuado y coherente con dicha capacidad.

La madre percibe unos ingresos de 1021 euros al mes; el padre, percibe una nómina de 900 euros al mes, pero tal nomina, al ser él el titular del 90% de las participaciones de la empresa para la que trabaja, no se nos antoja del todo creíble, en atención a los gastos fijos de dicho progenitor, consistentes, según él mismo en: en hipoteca 476 euros al mes, más 50 euros de comunidad, 325 euros de préstamo concertado para la adquisición de un coche y 25 euros de teléfono de su hija mayor. Aparte deberá hacer frente a los gastos corrientes de luz, agua, gas, impuestos de la vivienda y del vehículo, así como los ordinarios de alimentos, vestido, ocio.

Las hijas van a un colegio concertado, sin ningún coste económico, más allá de los voluntarios del Apa o seguros; tienen unos gastos de alimentación, según la madre, de 150 o 200 euros al mes, no constando la existencia de otros gastos distintos de los propios de las niñas de su edad. Por ello no se justifica en modo alguno la petición materna de fijar una pensión de 400 euros por hija, que no se ajusta en modo alguno ni a los parámetros del art. 145 cc , ni a la situación de custodia compartida que de facto, y ahora de iure, se establece.

La capacidad económica que la señora Graciela atribuye al señor Narciso , no es la que se desprende, ni de su interrogatorio, (la finca ya no está alquilada, los coches son segunda mano ninguno costo más de 9000 euros, el barco lo compro de segunda mano por 8000 euros y lo vendió porque no lo podía mantener, la sociedad construcciones Dabril no está liquidada pero sí inactiva, montó la nueva empresa Dabril restaurante que explota la cervecería Gambrinus, donde trabajan él y su compañera que tiene una nómina de 800 euros, ni de la prueba documental obrante en autos.

El acuerdo no ratificado por los litigantes en lo ateniente a materias de orden público, no sujetas al principio dispositivo, como son las relativas a patria potestad, custodia, visitas y pensión de alimentos, solo adquiere valor de convenio a los efectos del art. 90 cc cuando es homologado judicialmente. No cabe hablar, por ello, de vinculación de las partes a lo allí acordado, ni de actos propios a los efectos de obligar a los litigantes a mantener los pactos que están fuera del poder dispositivo de los progenitores. Precisamente las discrepancias respecto de alguno de dichos pactos, son el motivo de la demanda origen de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo texto legal , no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada del recurso que se estima, imponiendo a la impugnante las causadas por su impugnación que se desestima.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Desestimando la impugnación y ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Sr. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de don Narciso , contra la sentencia de fecha 24-7-2015, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca , en los autos Juicio Guarda, Custodia y Alimentos de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLAy la REVOCAMOS, y en su lugar:

a) Acordamos la guarda y custodia compartida de los progenitores respecto de sus dos hijas menores, de suerte que las niñas estarán con cada progenitor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o a las 15 horas si fuera un día no lectivo, hasta el domingo a las 20 horas; dos días intersemanales, martes y jueves, con el padre, y lunes y miércoles con la madre, desde la salida del colegio o a las 15 horas si fuese un día no lectivo, hasta el día siguiente a la entrada del colegio o a las 15 horas si se trata de un día no festivo.

b) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre ambos progenitores y las de verano también por mitades, pero cada progenitor estará con las hijas por periodos semanales, de lunes a lunes. La elección se hará de común acuerdo y en su defecto, al padre los años pares y a la madre los impares.

c) Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios de las hijas menores mientras estén en su compañía. El padre abonará, además a la madre la cantidad de 250 euros, a razón de 125 euros por hija en concepto de alimentos para las niñas, pago que se efectuará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizarán anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios realizados de mutuo acuerdo o, en su defecto, mediante autorización judicial que se originen con relación a las hijas deberán ser abonados por partes iguales por ambos progenitores.

2º)No se hace especial pronunciamiento sobre costas del recurso que se estima, imponiendo a la impugnante las costas causadas por dicha impugnación que se desestima.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso. Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.