Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 288/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

N.I.G.07040 42 1 2010 0031380

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000288 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001559 /2010

Recurrente: Hortensia

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: JAIME RIUTORD RAMIS

Recurrido: Petra

Procurador: BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS

Abogado: JOSÉ IGNACIO ALCOCEBA GARCIA

SENTENCIA Nº

ILMOS SRS:

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

Dª. Arántzazu Ortiz González.

En Palma, a 28 de abril de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1559/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 288/2015, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Hortensia representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JERONI TOMAS TOMAS, asistida por el Letrado D. JAUME RIUTORD RAMIS; y como parte apelada, DOÑA Petra , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS, asistida por el Letrado D. J. IGNACIO ALCOCEBA GARCIA.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 1 de diciembre de 2014, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda interpuesta por Dª Petra , con Procuradora Sra. Muñoz Vivancos, frente a Dª Hortensia , con Procurador Sr. Tomás Tomás, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS NO VENTA Y OCHO CON SESENTA Y SIETE EUROS (16.698Ž67.-euros), sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se admitió la prueba testifical en segunda instancia de D. Cirilo , y resultando fallida una práctica por videoconferencia, se acordó la misma por vía de exhorto al Juzgado de Primera Instancia de Falset, que se cumplimentó con pliegos de preguntas y repreguntas, tras cuya recepción se concedió un plazo a las partes para valoración de dicha prueba. Se celebró deliberación y votación en fecha 27 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En ambas instancias es objeto de controversia la responsabilidad del accidente acaecido en el Passeig des Born de esta Ciudad sobre las 19,30 horas del día 13 de febrero de 2.009, con intervención de la ahora demandante Dª Petra , conductora del ciclomotor marca Kymco matrícula .... QWL , y de Dª Hortensia , ahora demandada, y D. Cirilo ( no demandado en esta litis), estos dos últimos peatones que cruzaban la calzada de doble sentido de circulación existente frente al nº 25 de dicho paseo.

Los aludidos peatones denunciaron a la demandante, pero fue absuelta en el procedimiento penal por falta de acusación.

En la demanda instauradora de esta litis presentada el día 8.11.2.010, la conductora del ciclomotor Sra Petra reclama a Dª Hortensia la suma de 38.947,77 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de las lesiones padecidas a consecuencia de este accidente. Es de reseñar que no dirige la demanda contra D. Cirilo . Alega que ' de manera sorpresiva dos peatones procedentes del centro del paseo del Borne invadieron la calzada y colisionaron contra su ciclomotor, hecho que le hizo perder el control del vehículo cayendo al suelo'.

La representación de dicha demandada se opone a dicha pretensión, y, tras solicitar el llamamiento a la litis de la entidad aseguradora AXA, sostiene que el impacto del ciclomotor fue con el Sr Cirilo , y que si la Sra Hortensia cayó, fue como consecuencia del impacto de los dos primeros; no puede recaer una sentencia con efectos negativos para la Sra Hortensia , sin que dicha sentencia tenga efecto para D. Cirilo , quien era el primero con quien se encontraba la moto al colisionar; el atropello se produjo en un tramo recto en el que el ciclomotor apareció sorpresivamente; la demandada no tuvo intervención alguna en la colisión, pues estaba acompañando al Sr Cirilo , y, ni siquiera había entrado en la calzada, encontrándose en el borde de la acera; la caída de dicha demandada fue producto del rebote y del empujón que su amigo le dio con intención de protegerla; el que el Sr Cirilo no recordase nada evidencia que el siniestro se produjo entre ellos, y ella era la única consciente , estando capacitada para explicar cómo sucedió; exceso de velocidad de la demandante, quien no realizó maniobra evasiva, en vía recta con buena visibilidad, y pudiendo advertir al peatón con antelación suficiente, es una zona comercial con peatones ( art 1 y 9 TRLRCSCVM); la Sra Hortensia no llegó a entrar en la calzada, cayéndose justo en ese mismo momento junto al bordillo de la acera; infracción por la actora de los artículos 11.1 y 46.1 del RGC ; niega la existencia de relación de causalidad; quien conduce un vehículo de motor está en condición de superioridad frente al peatón; considera excesiva la indemnización solicitada, y, subsidiariamente, solicita se aplique compensación de culpas.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, atribuyendo a la demandada la responsabilidad exclusiva del accidente, pero rebajando la cuantía de la indemnización solicitada a la suma de 16.698,67 euros. Como argumentos más relevantes de la misma cabe reseñar que recoge la diligencia de parecer de los Policías Locales que confeccionaron el atestado, los cuales atribuyeron a los peatones la responsabilidad exclusiva del accidente por infracción del artículo 124 del RGC ; que dichos testigos son concluyentes en que la colisión se produjo con los dos peatones en lugar no apto para cruce de peatones y ambos invadían la calzada en zona inhábil; que la demandada en su declaración ante la Policía Local indicó que ambos peatones fueron colisionados; que el testimonio de los Policías Locales es verosímil por ser agentes de la autoridad, su profesionalidad y experiencia en la elaboración de atestados; que la demandada se encontraba en medio de la calzada infringiendo el RGC; las lesiones de la demandada lo fueron por colisión con la motocicleta y no por empujón de otro peatón; improcedencia de una compensación de culpas, puesto que conforme al atestado, los dos peatones se consideran responsables exclusivos del accidente; que la responsabilidad de los dos peatones sería solidaria, pudiendo la actor reclamar frente a cualquiera de los dos deudores solidarios, sin perjuicio de las responsabilidades internas entre ellos y el derecho de repetición.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la demandada en petición de nulidad de actuaciones por existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario; subsidiariamente, absolución de la demandada, y subsidiariamente, compensación de culpas. En lo sustancial, se reiteran los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, resaltando su alegación de falta de relación de causalidad entre su intervención en el accidente y la caída de la actor, pues el Sr Cirilo la apartó con un brazo en un afán o efecto reflejo de protegerla de un golpe; que al no solicitar su interrogatorio se le cercenó a la Juzgadora de instancia la posibilidad de conocer el relato de primera mano; crítica de la valoración del testimonio de los dos Policías Locales al haber acaecido hace cinco años, y que dichos testigos con sus respuestas contradicen el atestado; de haber compensación de culpas debería tenerse en cuenta la aportación de la actora y del Sr Cirilo ; que no pueden aplicarse los mismos criterios para medir la culpa de un peatón que la de un conductor de motocicleta, el cual crea o controla una situación de riesgo, además de concurrir exceso de velocidad, visibilidad suficiente y pudo eludir el atropello sin riesgo para la misma o aminorar sus consecuencias; imposibilidad de llevar a cabo en forma debida los interrogatorios, lo que le provoca indefensión; solicita se declare la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada la entidad aseguradora AXA.

Al no haberse impugnado por ninguna de las partes, queda firme el pronunciamiento relativo a la cuantía de las lesiones padecidas por la parte demandante.

SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico, en primer lugar debe determinarse si se aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la entidad AXA SA, hipotética aseguradora de la demandada, en el marco de un seguro de hogar o vivienda que cubriría la responsabilidad civil personal de la asegurada.

Es evidente que la demandante ha decidido no demandar a dicha entidad aseguradora, y que incluso no llegó a oponerse cuando la demandada solicitó su intervención en la litis, petición que fue desestimada por la Juzgadora de instancia; y que en el hipotético supuesto de que el contrato de seguro cubra dicho riesgo, la responsabilidad de dicha entidad aseguradora sería solidaria por aplicación del artículo 76 LCS .

Como señala la STS de 6 de abril de 1.997 , entre otras, la figura del litisconsorcio pasivo necesario ha sido definida por la jurisprudencia como ' la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias, debiendo aclararse que tal afectación ha de producirse de modo directo y no indirecto o reflejo, supuestos éstos en los que no cabe el acogimiento de la excepción.', y se destaca que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídica procesal requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor ( por todas STS de 16 de noviembre de 1.996 y de 30 de abril de 1.997 ).

Respecto de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario es muy reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que ' en materia de responsabilidad extracontractual la situación de litisconsorcio pasivo necesario no deviene forzosa, ya que el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los responsables del evento que causó el daño cuya reparación económica postula, como deudores por entero y principales, conforme al artículo 1.144 del Cci, por razón de la solidaridad que los relaciona y sin perjuicio del derecho de repetir' ( STS de 20 de octubre de 1.997 , que recuerda las de 11 de octubre de 1.991 , 21 de abril de 1.992 , 30 de septiembre de 1.992 , 22 de noviembre de 1.993 y 30 de noviembre de 1.995 ).'

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial en supuestos de hipotética solidaridad, la falta de intervención en la litis de la aludida entidad aseguradora no implica una deficiente constitución de la relación jurídica procesal, y ello sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar la demandada frente a la misma con base al contrato de seguro. Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

En cuanto a las vicisitudes relativas a preguntas que no fueron admitidas por la Juzgadora de instancia, es de reseñar que la actora y los Policías Locales han explicado lo sustancial que recuerdan de los hechos, y ante la existencia de preguntas del Abogado de la demandada no admitidas por la Juzgadora de instancia, cabe reseñar que no se ha solicitado la reiteración de la prueba en segunda instancia por tal motivo, es muy dudoso que tales preguntas pudieren afectar a cuestiones relevantes, y no se aprecia indefensión.

TERCERO.- En cuanto a la prueba del modo en que acaeció este accidente de circulación, el atestado es un documento de suma relevancia, y más en un contexto en el cual:

A) La actora, dijo y mantiene en la actualidad, que no recordaba nada del accidente, entre el momento en que arrancó del semáforo de la Plaza de la Reina hasta que se encontró en el Borne con mucha gente, y que en la ambulancia le dijeron que había chocado con un caballero que tenía la nariz rota, pero que, al siguiente día estaba bien.

B) El Sr Cirilo en sus manifestaciones ante la Policía Local dijo no acordarse de nada y en sus declaraciones por exhorto reitera que tampoco se acordaba de nada. No obstante, de la misma se desprende que, según su versión, Dª Hortensia iba delante y él detrás; que miró a su izquierda por donde venía un autobús, pero no a su derecha; que había plantas bajas que no obstaculizaban su visión; que en ningún momento vio la motocicleta; que tras el accidente Dª Hortensia tampoco se acordaba, luego lo comentaron ambos e hicieron suposiciones de cómo podía haber ocurrido; que no ha hablado con la demandada desde hace cuatro años y que ella no tuvo ninguna intervención determinante para que se ocasionara el accidente. Con tales manifestaciones en modo alguna apoya la versión de la demandada, sino que más bien la desmiente, puesto que afirma que justo antes del accidente ella iba delante y él detrás, y dice no recordar la versión que su compañera afirma.

C) En cuanto a la ahora demandada, Sra Hortensia , la parte actora no ha solicitado su interrogatorio, con lo cual no podemos conocer su versión actual. Esta circunstancia carece de efecto alguno, pues la regulación de la prueba de interrogatorio en la LEC no permite a una parte proponer la prueba de interrogatorio de la misma, sino que es una facultad de las otras partes, y tal circunstancia no provoca vulneración alguna al derecho a la tutela judicial efectiva. En tal situación reviste especial importancia sus manifestaciones transcritas en el atestado por un Policía Local de los que confeccionaron el atestado: ' que se disponía a cruzar el paseo del Borne haciéndolo frente al número 25, que su amigo iba caminando a su izquierda, por lo que ella no ha podido ver a los coches que se aproximaban por ese lado, que al empezar a cruzar mi amigo se ha parado, empujándola hacia atrás, siendo en ese momento golpeados por el vehículo A cayendo al suelo'.

D) Los Policías Locales que confeccionaron el atestado obviamente no presenciaron el accidente, sino que recogieron o consignaron en el aludido documento los vestigios del accidente que apreciaron y las declaraciones de los implicados y llegaron a la conclusión de que los responsables del accidente eran los dos peatones que cruzaban la calzada por lugar inadecuado, por infracción del artículo 124 del RGC y por haber interceptado la trayectoria de la motocicleta. En sus declaraciones en el acto del juicio oral, aproximadamente seis años tras el accidente, refirieron, que dado el tiempo transcurrido, no se acordaban de algunos aspectos, pero sí que todos resultaron heridos y que el Sr Cirilo era el que tenía más lesiones, y no pueden asegurar cual de los dos peatones se hallaba más a la izquierda en el momento de la colisión, siendo posible las dos versiones. No apreciamos ninguna contradicción entre el atestado y las manifestaciones de los Policías Locales al explicar lo que recordaban del accidente.

La representación de la demandada carga la responsabilidad del accidente sobre el Sr Cirilo , peatón que en dicha fecha acompañaba a la Sra Hortensia , atribuyendo a éste, en su caso, toda la responsabilidad, en un contexto en el cual la actora ha decidido no demandar a dicho Sr Cirilo a pesar de haber colisionado con el mismo. La versión mantenida por la demandada de ausencia de relación de causalidad por no haber colisionado con la motocicleta, sino únicamente haberse caído al suelo por un empujón del Sr Cirilo , precisamente con la finalidad de que no fuere arrollada y en el borde de la calzada, carece de todo soporte probatorio. Del atestado se infiere que la Sra Hortensia fue arrollada también por la motocicleta y resultó con lesiones, 'traumatismo facial leve y policontusiones', según indica el atestado. Con un simple empujón no hubieran resultado estas lesiones, y, al mismo tiempo, tal versión novedosa no se corresponde con sus manifestaciones en el atestado. Por tanto, la motocicleta colisionó con ambos peatones, y del atestado se infiere que el Sr Cirilo era quien caminaba más a la izquierda y fue el primero interceptado, pero ambos constituían un obstáculo para la circulación de la motocicleta. El mismo Sr Cirilo , en sus manifestaciones, diciendo que no se acuerda de nada, no es concorde con dicha versión, sino que ' Hortensia iba delante, y el declarante detrás'.

En cuanto a un hipotético aporte causal del Sr Cirilo , reiteramos, no demandado en esta litis, es preciso recordar que la responsabilidad de dichas partes causantes de los daños es solidaria, por cuanto la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad extracontractual en supuestos de distintos intervinientes en el resultado dañoso es solidaria, 'cuando las culpas sean ingraduables' ( STS de 15.12.99 ); ' cuando no cabe concretar la proporción de responsabilidad'(S. 29.12.98); en supuestos de ' pluralidad de agentes, la causa es única y no es posible establecer distintas responsabilidades'; 'cuando no puede discernirse la responsabilidad de cada interviniente en el hecho ( STS de 27.11.99 ); en casos de ' confluencia de culpas cuando la individualización no es posible'(STS 1,10.99); y ' la solidaridad pretendida entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, se produce cuando hay concurrencia causal única, y no, como en el caso que nos ocupa, acciones u omisiones causales concurrentes, cuya relevancia en relación con el resultado ha podido individualizarse por la Sala de instancia '(STS de 19 de julio de 1.996 ). En la STS de 28 de mayo de 2.005 , se establece que ' la responsabilidad solidaria ha de aplicarse cuando no se dan elementos suficientes conducentes a diferenciar las concretas responsabilidades de cada uno de los agentes integrados en la pluralidad de sujetos que con sus acciones u omisiones acreditadas contribuyeron a la causación del accidente'. En la STS de 31 de mayo de 2.006 se indica que ' es doctrina reiterada de esta Sala que de haberse producido un evento dañoso indemnizable por la acción u omisión de varias personas, esto es una pluralidad de comportamientos que pueden ser simultáneos o sucesivos e incluso independientes y autónomos, siempre que se genere una concurrencia causal única en la producción del resultado dañoso, se estará ante un caso de solidaridad, con tal que no pueda determinarse la parte del daño que es atribuible a cada uno de los sujetos'.

Por tanto, deviene esencial en esta litis determinar si se puede individualizar o no la responsabilidad, pues en caso negativo la responsabilidad sería solidaria, y en caso positivo, se condenaría a la demandada en el porcentaje de culpa que se considere concurre en el conductor asegurado por la demandada.

Con la prueba obrante en autos, es difícil o imposible determinar qué hubiera acaecido si en lugar de ser dos los peatones que hubieran cruzado la calzada, únicamente lo habría sido la demandada, y cabría preguntarse si en este caso habría podido esquivarla, si ésta habría visto a la motocicleta, o si las lesiones de la actora hubieran sido de mayor o de menor intensidad. En todo caso, es evidente que la demandada, tal como se indica en la diligencia de parecer del atestado, cruzó la calzada por lugar no habilitado para ello, interceptando la trayectoria de la motocicleta y provocando su caída al suelo, con las lesiones derivadas, con una infracción clara del artículo 124 del RGC . Es cierto que en dicho lugar el paseo no presenta un parterre que le separa de la calzada transitada por vehículos, pero, aunque la demandada y su acompañante no sean residentes habituales en esta Ciudad, no cabe duda de que cruzaban la calzada por lugar no habilitado para ello, lo que era claramente perceptible por los mismos, y a varios metros de distancia en uno y otro lado, existe o un paso cebra o un paso de peatones con semáforo que permiten acceder a los peatones al otro lado de la calzada.

CUARTO.- También se plantea la hipótesis de una compensación de culpas, y a tales efectos, la recurrente recoge diversas sentencias en las que se aprecia tal situación en supuestos de atropellos de peatones fuera de lugares habilitados para cruzar la calzada. Es evidente que debe estarse a las circunstancias de cada caso concreto.

El accidente acaeció de noche en zona suficientemente iluminada, en un concurrido paseo de esta Ciudad, tramo recto, con buena visibilidad, calzada seca, limpia y en buen estado, sin huellas de frenada, y sólo de arrastre del vehículo tras la caída, y circulaba por el centro de la calzada.

No existe indicio alguno de que la demandante efectuase arrancadas bruscas tras pasar el semáforo del principio del paseo, con lo cual no se infringe el artículo 11.1 del RGC . Tampoco nos hallamos ante un supuesto del artículo 46 RGC , pues los peatones no deambulan por la parte de la vía utilizada por la motocicleta, sino por el mismo paseo en lugar expresamente habilitado para ello. Es imposible determinar la velocidad a la que circulaba, limitada a 40Km/h de máximo, pero no se aprecian indicios de que se sobrepasase. Es evidente que el artículo 45 RGC regula que el conductor debe circular teniendo en cuenta una serie de situaciones, a fin de que el conductor pueda detener su vehículo dentro de los límites de su campo de visión y ante cualquier obstáculo que pueda presentarse, pero no consideramos concurra dicho supuesto, sino que se trata de irrupción súbita de peatones en la calzada por lugar no habilitado para ello.

Se plantea si la demandante ante la irrupción distraída de los peatones en la calzada hubiera podido efectuar alguna maniobra evasiva, y más cuando conduce una motocicleta, aparato susceptible de causas daños o ser una fuente de peligro. De lo actuado se infiere que circulaba por el centro de la calzada. En cuanto a una maniobra evasiva, cabe precisar la imposibilidad conocer si circulaba algún vehículo en el sentido contrario al seguido por la motocicleta en el otro carril, y si bien puede apreciarse una posición de superioridad de quien conduce una motocicleta frente al peatón, no puede equipararse su situación a la de un automóvil, pues una maniobra evasiva hacia el otro carril con una colisión frontal, sus resultados podían ser todavía peores a los acaecidos. No apreciamos prueba alguna de la que pueda inferirse la existencia de una culpa compartida en la demandante, en un contexto de una irrupción súbita de dos peatones en la calzada que cruzaban por lugar no habilitado y sin mirar si por el mismo circulaban vehículos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Con respecto a las costas de esta alzada, en aplicación del artículo 398 LEC , deben ser impuestas a la parte demandada, en aplicación del principio objetivo o del vencimiento, al ser la sentencia de alzada íntegramente confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de Dª Hortensia , contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2.014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos Juicio ordinario nº 1559/2010, de los que trae causa el presente Rollo.

2) Confirmar dicha resolución.

3) Se imponen a la parte demandada apelante las costas de segunda instancia, con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.