Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 116/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00118/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10148 41 1 2013 0005328

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000116 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000269 /2013

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: María Esther , Gonzalo Procurador: MARIA CARMEN SAEZ GUIJARRO

Abogado: ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN

S E N T E N C I A NÚM.- 118/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

= Rollo de Apelación núm.- 116/2016 =

Autos núm.- 269/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 269/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, la demandada BANKIA, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y defendida por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, los demandantes, DON Gonzalo y DOÑA María Esther , representados en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sáez Guijarro, y defendidos por el Letrado Sr. Barca Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 269/2013, con fecha 23 de Noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Estimo en lo sustancial la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmen Saez Guijarro en nombre y representación de Dª María Esther Y D. Gonzalo ,, frente a BANKIA, S.A.U. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. y, en consecuencia:

DECLARO nulo y sin efecto el contrato de depósito y administración de valores de fecha 8 de Abril de 2008 y las órdenes de compra de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 relativo a la orden de compra de fecha 29 de Octubre de 2010 por la que suscribieron y adquirieron 16 títulos en Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 con un valor nominal de 16.000 euros. De fecha 13 de Enero de 2011 por la que suscribieron y adquirieron 120 títulos en Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 con un valor nominal de 120.000 euros. De fecha 4 de Octubre de 2011 por la que suscribieron y adquirieron 7 títulos en Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 con un valor nominal de 7.000 euros

Se condena a BANKIA, S.A.U. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. a restituir a la parte actora la cantidad CIENTO CUARENTA Y TRES MIL (143.000.-? ) EUROS. Dicha cantidad será incrementada con el interés legal devengado desde las fechas de suscripción hasta las de su completa restitución con descuento o reintegro por la parte actora a la demandada de las cantidades que haya percibido, cuyo fijación exacta deberá realizarse en caso de falta de acuerdo en ejecución de sentencia.

Las costas se imponen a la parte demandada....'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de Marzo de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de contrato de obligaciones subordinadas; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que la demanda se funda en la nulidad basada en el Art. 1303 del Código Civil , y nada se ha indicado en la Sentencia respecto de la obligación de la actora de tener que restituir la devolución de los rendimientos brutos, obtenidos, junto al interés legal de éstos, que, en este caso, desfavorecen a la apelante y favorecen a la otra parte, infringiendo el Art. 1.303 del Código Civil , la 'restitutio in integrum', generándose un enriquecimiento injusto a la parte actora.

En consecuencia solicita que se resuelva que la parte actora devuelva los intereses brutos, junto al interés legal de estos, pues en caso de no contemplarse, como así ha ocurrido en la sentencia de instancia, nos hallaríamos ante un enriquecimiento injusto por parte de la actora.

Así mismo, solicita que de no estimarse el recurso no se impongan las costas a la apelante, dadas las dudas jurídicas que plantea la cuestión.

Por ello, solicita la revocación parcial de la sentencia en los términos interesados.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, como hemos expuesto, la única cuestión suscitada en esta alzada, una vez que el Banco demandado se ha conformado con la declaración de nulidad del contrato en cuya virtud la parte actora suscribió obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010, es el efecto jurídico de dicha nulidad, porque el Juzgador ha declarado nulo el contrato, y que el demandante debe recibir el capital que entregó en su día más los intereses legales como rendimiento de dicho capital, sin embargo, solo condena al actor a que restituya al Banco lo que éste abonó por disponer de ese capital, es decir, los rendimientos del producto, más no los intereses de dichos rendimientos; todo ello, en aplicación del Art. 1303 CC . Examinada la demanda se ejercita acción de nulidad del contrato porque el consentimiento prestado por la actora está viciado por dolo o por error, pues alega que se produjo un error en la actora al contratar las participaciones Preferentes por el dolo con el que actuó el Banco demandado. Como efectos jurídicos de la nulidad del contrato cita el Art. 1303 del Código Civil y en congruencia con ello, en el suplico después de la nulidad del contrato solicita la devolución del principal más los intereses desde la fecha del contrato, menos los intereses legales abonados a la actora por los cupones. Es decir, solicita de forma expresa que el banco le reintegre el capital depositado, más los intereses legales, sin perjuicio de la restitución compensación que proceda, esto es, que la actora deberá reintegrar al Banco la cantidad que como rendimiento del capital hubiera obtenido desde la fecha del contrato.

El fallo de la sentencia declara nulo el contrato de obligaciones subordinadas y condena al Banco a reintegrar a la actora la cantidad de 65.000? más intereses legales desde el contrato. Por su parte la actora deberá devolver a la parte demandada la cantidad recibida en concepto de intereses o cupones, sin que ésta última cantidad devengue a su vez intereses.

TERCERO.-Esta Audiencia Provincial ha resuelto la misma cuestión aquí planteada en numerosas ocasiones, es decir, si la parte actora está obligada a reintegrar al Banco la cantidad que como rendimiento del capital entregado recibió durante la vida del contrato, y ello, como consecuencia jurídica de la nulidad del contrato, en aplicación del Art. 1303 CC .

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 señala que ' El régimen jurídico que establece el Art. 1303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa, por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido'.

En consecuencia, respecto a los efecto indicado sobre los intereses el régimen de éstos, en caso de restitución derivada de la nulidad del contrato, ha de regirse por lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , que exige que su devengo haya de retrotraerse al momento de la celebración del contrato para conseguir así la finalidad de la declaración de nulidad cual es eliminar cualquier efecto que el contrato hubiera podida producir durante su vigencia.

El artículo 1303 CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Al haberse declarado la nulidad de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debe ser aplicado el contenido de este precepto al presente procedimiento. Por tanto, debe procederse a una restitución recíproca de las cantidades entregadas del contrato declarado nulo, tal y como se solicita en la propia demanda.

La demandada BANKIA ha sido condenada a reintegrar a la parte actora la suma del importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, tal y como se acuerda en la sentencia recurrida, más debe deducirse de estos importes las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada como acertadamente se hace en la sentencia recurrida; más no los intereses legales de ésta última cantidad como diremos a continuación; operaciones que se llevarán a efecto en ejecución de sentencia.

Reiteramos, esta devolución de prestaciones recíprocas es consecuencia de la declaración de nulidad y de este modo, declarada la nulidad del contrato, se trata de reponer a las partes en el estado en que se encontraban en el momento anterior a la celebración del contrato como si éste no hubiera existido, de ahí que ambas partes han de restituirse las prestaciones recíprocamente recibidas, realizando una sencilla operación aritmética de compensación de ambas cantidades, como se solicita en la demanda.

Nótese que en caso contrario, si el demandante, además de recuperar el capital más los intereses legales, retuviere los rendimientos que le satisfizo el banco como retribución del producto, se producirá un claro enriquecimiento injusto a su favor.

Insistimos, que en relación al Art. 1303 CC la doctrina jurisprudencial ha declarado que, aunque dicha norma reguladora de los efectos de la nulidad, tanto para la nulidad absoluta o radical como la relativa o anulabilidad, está concebida inicialmente para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible y la obligación de devolver no nace del contrato, sino de la Ley que la establece en dicho artículo, por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el juez en virtud del principio 'iura novit curia', sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concebido, con la finalidad de evitar la necesidad de acudir a un nuevo pleito y el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra ( STS de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994 ). CUARTO.-Como decíamos, la cuestión estriba en precisar la dimensión exacta de las respectivas obligaciones de devolver las 'cosas con sus frutos y el precio con sus intereses'.

Sobre este particular ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial entre otras, sentencias de 15 de octubre de 2015, 25 de mayo de 2015, 17 septiembre de 2014, siguiendo el mismo criterio de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el recurso de apelación 116/14 y la Audiencia Provincial de Burgos.

Decíamos y reiteramos que 'La obligación de restitución de la entidad se identifica con la obligación de devolver el capital invertido con los frutos, -el interés legal-, que tal suma ha devengado desde que se realizaron las entregas de dinero con cada orden de compra.

Es cierto que algunas resoluciones judiciales han modulado el alcance de esta obligación, señalando que los frutos de la cantidad entregada por el cliente no se corresponden con el interés legal, sino que debería señalarse un interés diferente, por ejemplo el correspondiente a la media de las imposiciones a plazo, criterio seguido, por ejemplo, por la SAP de Ciudad Real de 6.2.2014 . No obstante, en nuestro caso, la pretensión del demandante se concreta a la petición del interés legal, criterio que ha sido respetado, más esta cantidad habrá de compensarse con la obligación de restitución impuesta al demandante de los intereses abonados a consecuencia de los diversos productos contratados.

Ahora bien, la cuestión está en determinar si dicha suma debe o no devengar a su vez intereses, tal como propone la parte apelante en línea con lo que acaba de afirmarse respecto de su obligación de restitución, o si, por el contrario, procede realizar una interpretación analógica de las normas sobre liquidación de estados posesorios, que se basa en la existencia de una situación de buena fe por parte del cliente que adquiere los productos bancarios inducido por el error de la entidad financiera. Se daría la paradoja de que el banco sí habría obtenido una rentabilidad, no cuantificada, que no tendría que compensar ya que con el dinero que se le entregó en depósito negoció en el mercado y obtuvo rentabilidad, y por el contrario el cliente vería que por ese dinero no se le daría retribución alguna y, además, no se le compensaría por su pérdida de valor, que se le reintegraría el valor neto de la aportación inicial menos los intereses recibidos, y ese dinero habría perdido valor por los sucesivos incrementos del IPC durante los años de duración del depósito...'.

'Es cierto que la jurisprudencia ha relacionado en ocasiones los efectos del Art. 1303 CC y los derivados de la liquidación de estados posesorios, en particular en los supuestos en los que se trataba de devolver bienes inmuebles que habían venido siendo poseídos por un poseedor de buena fe que vencía en el ejercicio de la acción de resolución que determinaba la reposición de las cosas al estado que tenían al celebrarse el contrato ( STS 30.4.2013 : 'Junto a esta obligación de restitución provocada por la resolución contractual, motivo tercero del recurso, y conforme a la razón de compatibilidad anteriormente señalada, la resolución también puede operar unos efectos restitutorios que no surgen directamente de la ineficacia funcional del contrato programado, sino que se residencian, más bien, en la obligación de entrega de la cosa cuya adquisición ha devenido ineficaz, por la resolución del título que la justificaba, dando lugar a la restitución y liquidación del estado posesorio, artículos 451 a 458 del Código Civil '.

'Desde esta perspectiva, y aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe se erige como criterio determinante de la ordenación establecida. En efecto, conforme al artículo 451 del Código Civil , la posesión de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos producidos, cuestión que en el presente caso resulta extrapolable tanto al goce como al disfrute de la vivienda por los compradores mientras duró su buena fe posesoria. Por contra, la posesión de mala fe no solo no constituye título de atribución, sino que impide que el título de atribución que resulte produzca sus efectos sobre la propiedad de los frutos en toda su extensión; de ahí que el artículo 455 del Código Civil señale que el poseedor de mala fe no solo tiene que abonar los frutos percibidos, sino también los frutos que el poseedor legítimo hubiera podido percibir (fructus percipiendi)'.

En el presente caso, el valor de la ocupación o disfrute de la cosa desde el momento en el que los compradores perdieron su condición de poseedores de buena fe y siguieron poseyendo la cosa en perjuicio del legítimo poseedor, debiendo ser resarcido a través de esta obligación de restitución.') El demandante, al margen de concretas prestaciones indemnizatorias no ejercitadas en el presente proceso, ve restituida su posición mediante la entrega por la entidad bancaria de las cantidades que depositó con los intereses desde la fecha de cada contrato, y resulta consecuencia de la retroacción de efectos del Art. 1303 CC que por su parte restituya las cantidades que en virtud de un contrato cuya invalidez ha pretendido ha percibido durante su vigencia'.

'Pero otra cosa es que dichas cantidades deban a su vez producir intereses. La cuestión se conoce polémica en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por nuestra parte entendemos que la obligación del demandante, en las concretas circunstancias del caso, se debe limitar a la devolución de los rendimientos obtenidos por el producto financiero adquirido sin tener que restituir los frutos civiles de dichas sumas, por las siguientes razones:

a) Porque, como venimos razonando, en línea con la interpretación jurisprudencial dominante, la esencia de la declaración de nulidad está en la existencia de un vicio estructural en el negocio a consecuencia de la situación de error generada en el cliente, -consumidor-, por la actuación de la entidad financiera. Ello determina una situación de desigualdad en la información y de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, con vulneración de la normativa legal, que no fue restablecida por la entidad demandada; situación de desequilibrio que debe traducirse también en la reposición de las cosas al momento de la celebración del contrato, en aplicación del Art. 1303 sustantivo.

b) Porque el análisis de la conducta de la entidad financiera, tal como se desprende de los hechos probados, permite su consideración como una actuación de mala fe, que debe tener traducción en la restitución de las cosas a su origen.

c) Porque, nos parece, que se consolidaría una situación de enriquecimiento injusto si se obliga a devolver al cliente los intereses legales de las sumas percibidas en virtud de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y deuda subordinada, mientras que la entidad, que celebró el contrato con el fin de atender a sus exigencias coyunturales de capitalización, habrá obtenido rendimiento de las sumas depositadas por el cliente en normal desarrollo del negocio bancario.

d) Porque la normativa protectora del consumidor, -en particular los Arts. 60 y 62 del TR 1/2007 , además de la normativa específica citada sobre protección del consumidor adquirente de servicios y productos financieros-, constituye base suficiente para incrementar el estándar de la buena fe contractual exigible a la entidad financiera, que en el caso se ha visto vulnerada de forma palmaria, y da fundamento a la modulación de los efectos de la retroacción de efectos con el fin de evitar situaciones de desprotección de los consumidores.

e) Porque, en esta misma línea de razonamiento, se sitúa la legislación especial dictada para la reestructuración de entidades de crédito, -Ley 9/2012, de 14 de noviembre-, que establece, en su apartado IV, como uno de sus objetivos la adopción de medidas de protección del inversor '... en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años'; prácticas irregulares de comercialización como las que han constituido el objeto del presente litigio'.

En consecuencia, por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso, y no existir dudas jurídicas, máxime cuando ya se ha pronunciado esta Sala sobre el particular en numerosos procedimientos en los que intervino como apelante la misma entidad bancaria.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S. A. contra la sentencia núm. 406/15 de fecha 23 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 269/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante. Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando Ia pronunciamos, mandamos y firmamos.