Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 645/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0093673
Recurso de Apelación 645/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba
Autos de Modificación Medidas Definitivas 155/2013
Demandante/Apelante: DOÑA Emilia
Procurador: Doña Mª Isabel García Martínez
Demandado/Apelado: DON Juan Pedro
Procurador: ..
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 155/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado
Villalba, entre partes:
De una, como apelante, Doña Emilia , representada por la Procurador Doña Mª Isabel García Martínez.
De otra, como apelado, Don Juan Pedro , quien no se ha personado en la alzada.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo la desestimación de la demanda de modificación de medidas instada por la Procuradora Dña. Leticia Codías Viñuela, en nombre y representación de Dña. Emilia , sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Emilia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Juan Pedro , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la privación de la patria potestad del demandado sobre la hija menor, aclarando que no se ha respetado el principio del favor filii, siendo así que en los dos últimos años y medio el padre no ha comunicado con la hija, con la que no se relaciona desde que dicha menor tenía 6 años, no abonando la pensión de alimentos desde el mes de agosto del 2012, y no mostrando preocupación por la formación escolar de dicha menor, advirtiendo que actualmente el demandado reside en otra Comunidad Autónoma, indicando que por la actitud de aquel la menor se encuentra con la documentación de identidad caducada.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

En otro orden de consideraciones, dando respuesta a la problemática suscitada, en relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala (entre otras, sentencia de 27 de enero de 1998 ), y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y cinco de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico- positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sean cuales fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos,, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.



TERCERO: Dicho todo lo anterior, es lo cierto que analizada la prueba practicada en los autos, así como las alegaciones formuladas por la parte actora, hoy apelante, no se observa causa suficiente para dar lugar a tan grave medida, pues aun siendo cierto que no ha habido comunicación entre el padre y la hija, la propia parte apelada refiere que ha existido una resolución judicial que ha impedido tal comunicación, afirmación realizada en el escrito de oposición al recurso.

Téngase en consideración que las partes tienen la nacionalidad de Rumania, no es extraño ni excepcional que el demandado haya podido viajar a su país, por razones personales, laborales o económicas, y no consta que tenga su residencia actualmente en dicho país, sino que, antes bien, la propia parte apelante advierte que actualmente el demandado reside en otra Comunidad Autónoma.

La cuestión relativa al impago de los alimentos no es causa suficiente, por sí, para acceder a tan significativa y especial medida sobre privación de la patria potestad, y teniendo en cuenta que no consta que se haya planteado reclamación judicial al respecto de posibles deudas en concepto de impagos de alimentos.

Sin embargo, y en una correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil , es lo procedente, vista la situación del grupo familiar ya disgregado, otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la recurrente; para esta declaración no se ha tenido en consideración la situación procesal de rebeldía del demandado en la instancia, sino el conjunto de la prueba practicada y teniendo en cuenta el resultado del acto de la vista celebrado el pasado día 14 de noviembre del 2013, en la instancia, y dicha medida estará vigente hasta tanto no varíen las circunstancias personales del demandado, en lo que se refiere a la constancia de domicilio habitual y estable y el inicio de relaciones estables con la menor, y cualquier otra circunstancia que deba ser tenida en consideración, en un ulterior procedimiento de modificación de medidas, en orden a dejar sin efecto el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, si concurrieran circunstancias que aconsejen otra decisión al respecto.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Isabel García Martínez en nombre y representación de Doña Emilia , contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado Villalba , en autos sobre Modificación de Medidas nº 155/13, seguidos a instancia de la citada contra Don Juan Pedro , debemos declarar y declaramos el ejercicio exclusivo de la patria potestad que se ostentará por la madre sobre la hija menor.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con desestimación de las demás pretensiones planteadas por la parte apelante.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0645-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe