Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 712/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0086960

Recurso de Apelación 712/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 845/2014

APELANTE:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA (BANCO CEISS S.A.U.)

PROCURADOR D. /Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:D. /Dña. Diego y D. /Dña. Rosana

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 118

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL

En Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 845/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, D. Diego y Dª Rosana representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como demandado-apelante,BANCO CEISS S.A.U. (BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.), representado por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, en fecha 22 de junio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimando la demanda formulada por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Diego y Rosana contra BANCO CEISS (Banco de España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU)

Primero: declaro la nulidad de la orden de suscripción no 1055079 de 45 títulos de participaciones preferentes Caja España serie I , por un importe nominal de 45 .000 euros, con fecha 5 de noviembre de 2004; de la orden de compra n° NUM000 de 18 títulos de participaciones preferentes Caja España serie C por un importe nominal de 18.000 euros, en fecha 26 de octubre de 2005; de la orden de suscripción n° NUM001 de 10 títulos participaciones preferentes Caja España serie I del 2009 por un nominal de 10.000 euros , en fecha 16 de abril de 2009 y de la orden de canje no 1941271 de obligaciones subordinadas de Caja España 8a emisión per un nominal de 32.000 euros , en fecha 13 de enero de 2010, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y

Segundo: condeno a la demandada BANCO CEISS a restituir a los demandantes la suma de 105.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde las fechas de sus suscripciones según el Fundamento de Derecho Cuarto hasta su pago, menos el importe de los rendimientos brutos recibidos por los demandantes de 21.643,83 euros por las participaciones preferentes Caja España Serie C, 4.603,16 euros por las obligaciones subordinadas y 2.966,61 euros por las participaciones preferentes serie I ;

Tercero: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el dos de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por Diego y Rosana contra la entidad Banco Ceiss SAU en la que se instaba la condena de la demandada conforme al suplico de la demanda. La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en los términos expresados. Contra dicha sentencia se alza en apelación la condenada Banco Ceiss SAU .

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver el recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100% por Caja Madrid, ahora Bankia asi como de las obligaciones subordinadas Cajamadrid 2010 suscritas por los demandantes.

Las llamadas participaciones preferentes tienen su regulación a la fecha de suscripción en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros, introducida por la Ley 19/2003 de 4 de julio , modificada por el artículo 1.10 de la ley 6/2011 de 2011 de abril por la que se traspone la directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 16 de septiembre de 2009 en función especialmente de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos entre los que se incluyen las participaciones preferentes.

Las principales características para el inversor en participaciones preferentes son por tanto: la remuneración respecto la que se establece que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes; no otorgar -a diferencia de las acciones- a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión; no otorgar -igualmente a diferencia de las acciones- derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tener carácter perpetuo es decir no estar sometidas a vencimiento, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso en determinadas condiciones y cotizar en mercados secundarios organizados

En cuanto a las llamadas obligaciones subordinadas tienen su regulación en la en la fecha de suscripción en la Ley 13/1985 de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y obligación de Información de los Intermediarios Financieros.

Las obligaciones subordinadas son un producto de deuda que sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones.

A diferencia de las participaciones preferentes, este producto tiene un vencimiento determinado (a 5 años, a 10 años,...) de forma que cuando llega ese vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el euribor más un diferencial). La empresa deberá pagar esos intereses aunque puede posponer el pago de dichos intereses si la empresa no presenta beneficios. A diferencia de las preferentes en este caso, si la empresa no genera beneficios no elimina el pago de intereses sino que lo pospone hasta que haya beneficios y pueda pagar los intereses de ese momento y los que no haya pagado anteriormente.

El principal riesgo de las obligaciones subordinadas es el riesgo de solvencia, es decir, que la empresa que emite las obligaciones (sea entidad financiera o no) no pueda devolver la inversión a su vencimiento. Las obligaciones subordinadas se sitúan en el pasivo de la empresa entre las acciones y la deuda, por tanto, en el caso de quiebra y que haya que liquidar la empresa los propietarios de obligaciones subordinadas cobrarían su dinero después de la deuda tradicional pero antes que los accionistas, por este motivo tiene más riesgo que la deuda normal y menos que las acciones.

Además existe el riesgo de no cobrar los intereses si la empresa presenta pérdidas y no vuelve a generar beneficios en el futuro.

Como es un producto de inversión no básico no está cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.

Al igual que las participaciones preferentes, cotizan un mercado secundario donde se pueden comprar y vender entre particulares o sociedades las obligaciones subordinadas antes de su vencimiento aunque el precio de negociación puede estar por debajo de la inversión inicial.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada interpuso Banco Ceiss el recurso de apelación con base en las siguientes alegaciones: PRIMERO.- breve análisis del objeto del procedimiento y del objeto del presente recurso en relación con las cuestiones de fondo SEGUNDA.- error en la apreciación de la existencia de vicio del consentimiento. TERCERA.- sobre el perfil inversor de los actores. CUARTA.- sobre infracción del artículo 1303 CC por aplicación incorrecta. Se presenta por la demandante apelada escrito de oposición al recurso en que se insta su desestimación .

CUARTO.-La sentencia que aquí se recurre estima la pretensión de nulidad contractual por vicio del consentimiento al amparo del artículo 1300 CC . Los motivos de recurso se centran en la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida al apreciar ésta la existencia del error excusable de los contratantes al prestar su consentimiento. Se alega por el apelante que de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que los actores fueron informados adecuadamente, no siendo en consecuencia el error, de existir, excusable. Se alega igualmente existencia de error en relación con el perfil de los inversores ya que estos fueron asesorados por su hijo, Rosendo , experto financiero y empleado de la entidad. Además no eran inversores conservadores sino que diversificaban sus inversiones buscando rentabilidad. Por último, en cuanto a la carga de la prueba, se argumenta que la parte actora no acredita desconocer los elementos del contrato.

No se acepta , efectivamente , por el recurrente el perfil de la parte actora conforme se describe en su escrito de demanda . Según su escrito de recurso los demandantes contaron con el asesoramiento de su hijo, empleado de la entidad además de ser inversores en diversos productos. Pues bien , del testimonio del propio sr Rosendo no se deprende que el mismo fuera experto financiero ni conociera el riesgo de solvencia ni el mecanismo de venta de los productos que según el testigo era inmediata.; tampoco su asesoramiento puede ser considerado asesoramiento externo ya que era precisamente el empleado de la entidad que contacta con los demandantes .Es precisamente como consecuencia de consejo de su hijo - empleado de la entidad como se reconoce- y por una evidente relación de confianza por lo que los actores decidieron efectuar la inversión .Por otra parte ni el sr Diego ni la sra Rosana tienen formación financiera ni experiencia de inversión que justifique ser portadores de conocimientos específicos del sector.

Por otra parte , nada se acredita sobre la posible información que la entidad haya proporcionado a los hoy actores más allá de la proporcionada mediante la documental aportada que en este caso se limita a la aportación de copias de las ordenes de suscripción .

El perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada sin que se aprecie error en la aplicación del artículo 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada sin que la información verbal tal como reconoce el testigo fuera ni, incluso, mínima. Efectivamente se trata de un producto no adecuado para los contratantes a los que no se ofreció con el alcance suficiente -teniendo en cuenta la complejidad del producto y perfil del inversor- información sobre el mismo, siendo que la única información que consta es la documental . Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap) en los siguientes término: ', Alcance de los deberes de información y asesoramiento 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

En este caso acordó la nulidad de tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes de 5 de noviembre de 2004 , 26 de octubre de 2005 y 16 de abril de 2009 y orden de suscripción por canje de obligaciones subordinadas de 13 de enero de 2010.

No es de aplicación a la suscripción de la dos primeras órdenes la legislación vigente, ya que la directiva MiFID fue objeto de trasposición a nuestro ordenamiento por ley 47/2007 de 19 de noviembre por la que se modifica la Ley 24/1988 de Mercado de valores. A la fecha de suscripción los deberes de información de las empresas prestadoras de servicios de inversión se encontraban reguladas en la propia LMV que establecía en su título VII las reglas de conducta de las empresas prestadoras de servicios de inversión. En cuanto a las funciones asumidas por la demandada y si estas eran o no se asesoramiento financiero lo cierto es que como señala la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ). Según el Art 79 bis 6. LMV vigente en el momento de la contratación 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Siendo quien comercializó los productos hijo de los demandantes , tenía este conocimiento de de las características de los clientes como inversores realizando a la postre una recomendación de inversión que resultó sin embargo no adecuada a sus características .

Con carácter general el artículo 79 bis de la citada LMV en su numero 3 en relación al deber de información disponía': 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.'

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (derogado con fecha 17 de febrero de 2008) en su Artículo 5 . Del anexo disponía 'Información a los clientes'.

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada con fecha 28 de junio de 2014) ), fijaba en su artículo 48 la facultad 'del Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela) . Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación'.

En definitiva se encontraban vigentes una serie de disposiciones dirigidas todas a ellas a la finalidad de proveer a quien contrata con la entidad financiera de información suficiente para adoptar la decisión de inversión.

En cuanto al ordenes de suscripción que tuvieron lugar en 2009 y 2010 , es de plena aplicación la normativa Mifid ya incorporada en la LMV vigente en la fecha de suscripción . Es necesario exponer en este punto el alcance del deber de información en los contratos bancarios que se expone detalladamente en STS de 20 de enero de 2014 (referida a un contrato de swap)en los siguientes término :' Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. 7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

La entidad ahora apelante incumplió en definitiva los deberes de información que le impone el artículo 79 y 79 bis de la LMV así como los deberes que como sociedad de inversión le imponen los artículos 72 y 73 del RD 217/2008 .

La STS nº 840/2013 de 20 de enero de 2014 , analiza la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero: 1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

En la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con error . Consecuencia de lo anterior es que los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no nacieron como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quienes los otorgan dado que medió error , por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados .

QUINTO.-Se recurre igualmente el pronunciamiento relativo a imposición de intereses que en la sentencia de instancia se impusieron en los siguientes términos: se condena a la demandada al pago del principal e intereses desde la fecha de la inversión descontándose el importe de los rendimientos percibido .

Se aduce por la apelante en su escrito de recurso que tal pronunciamiento incurre en error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual conforme lo previsto en el artículo 1303 CC . Solicita se revoque el pronunciamiento sobre intereses y en su lugar se acuerde condenar a la parte demandada a restituir a la actora el importe invertido con los intereses legales aplicados hasta el momento de la devolución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses liquidados a las demandantes si bien devengando también estos intereses desde su percepción.

La STS de 15 de abril de 2009 realiza una pormenorizada exposición de la jurisprudencia en relación al artículo 1303 CC en los siguientes términos : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosa hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la anterior Sentencia que el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.'

Sobre este particular -en el caso de intereses en supuesto de nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes- ya ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente esta Sala. Así la sentencia de 10 de julio de 2015 :' Como ha puesto de manifiesto esta Sala en Sentencias de 23 de junio de 2015, Rollo 155/15 , 18 de mayo de 15, Rollo de Apelación nº 734/14 , 'Dispone el artículo 1.303 del CC que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. A su vez, la sentencia 852/2008, de 24 de septiembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que 'el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por ``no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)'.

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina que haya de estimarse el recurso en este punto, es decir, que deban abonarse los intereses legales por la parte apelada desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, si bien con la obligación por la parte apelante de abonar asimismo los intereses legales de los importes remuneratorios entregados por la entidad financiera desde la fecha de su percepción, como consecuencia ipso iure.'

Procede en consecuencia y con tal finalidad de que quede restituida la situación patrimonial de las partes la estimación del recurso condenando a la demandada al pago de intereses desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y subordinadas pero con la obligación por los actores de devolución de los intereses relativos a los rendimientos percibidos , ya que de otro modo incurriría en enriquecimiento sin causa como perceptores de unos rendimientos que nunca debieron integrarse en su patrimonio a la vista de la declaración de nulidad del contrato. De esta forma se cumple en definitiva la prescripción del artículo 1303 CC . Todo ello sin imposición de costas en esta alzada, tal como prevé el artículo 398 LEC y manteniéndose el pronunciamiento en costas de primera instancia al tratarse en definitiva de una estimación sustancial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE BANCO CEISS SAU CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 22 DE JUNIO DE 2015 DICTADA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 845/2014 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 10 DE MADRID, REVOCANDO PARCIALMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA Y ACORDANDO QUE EL CAPITAL INVERTIDO DEVENGARA EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE SUSCRIPCION DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES Y LOS RENDIMIENTOS PERCIBIDOS POR LA PARTE ACTORA QUE DEBEN DESCONTARSE DEL CAPITAL INVERTIDO TAMBIÉN DEVENGARAN EL INTERÉS LEGAL DESDE LA FECHA DE SU PERCEPCIÓN. NO PROCEDE IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a