Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 45/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00118/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 45/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a dieciocho de febrero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 1279/13 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados D. Cornelio y Dª. Emilia , representados por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán y defendidos por el Letrado Sr. Pozo Álvarez, y como demandada y ahora apelante la mercantil Catalunya Banc, S. A., representada por el Procurador Sr. Jiménez Martínez y defendida por el Letrado Sr. García de la Calle. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 16 de septiembre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Soledad Cárceles Alemán, en nombre y representación de Cornelio y Emilia , se declaran nulos los contratos de compraventa de títulos valores consistentes en deuda subordinada celebrados uno en fecha 6 de abril de 2009 y otro en fecha 27 de mayo de de 2011 y se condena la entidad Catalunya Banc, S. A., al pago a los demandantes de la cantidad de treinta mil euros (30.000 euros) deducidos los abonos trimestrales recibidos a cuenta; intereses legales desde que se hizo la inversión; al abono de la cantidad de tres mil ochocientos tres euros y ochenta y cuatro céntimos de euro (3.803Ž84 euros) así como los que se hayan devengado desde la presentación de la demanda y los que se devenguen en el futuro por razón del préstamo y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la mercantil Catalunya Banc, S. A, solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 45/2016. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de febrero de 2016 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Cornelio y Dª. Emilia plantean demanda de juicio ordinario contra la entidad financiera Catalunya Banc, S. A, para que se declare la nulidad de dos contratos de compraventa de títulos valores consistentes en deuda subordinada celebrados uno en fecha 6 de abril de 2009 y otro el 27 de mayo de de 2011, por concurrir error en el consentimiento al no haberles informado de los riesgos de la operación, y que se condene a la demandada a abonarles la diferencia entre la cantidad invertida (130.000 ? menos los abonos trimestrales recibidos y más intereses legales desde la inversión), así como a que las acciones por las que se habían obligatoriamente canjeado aquellos títulos valores, pasasen a la demandada, a quien también se le debía condenar a abonar a los actores en la cantidad de 3.803Ž84 ? en concepto de daños y perjuicios por los gastos e intereses soportados a raíz de un préstamo impuesto por la demandada frente a su pretensión de recuperar parte de su inversión.

La demandada se opuso frontalmente a la demanda, alegando falta de legitimación activa (los actores ya no son titulares de títulos valores frente a ella), caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, inexistencia de error en el consentimiento, al haber existido la oportuna información, confirmación del contrato por los actos posteriores de los actores, inexistencia de contrato de asesoramiento financiero e improcedencia de la indemnización reclamada.

Tras la celebración del juicio se dictó sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos celebrados y condenando a la demandada a reintegrar las cantidades reclamadas y a abonar las costas del procedimiento. Rechaza que la acción esté caducada, invocando la jurisprudencia que fija el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años en el momento en que el cliente ha podido conocer la existencia del error, lo que tuvo lugar en el presente caso en 2013. Desestima la excepción de falta de legitimación activa porque, tras la conversión obligatoria de sus títulos valores en acciones, la venta voluntaria es un acto mediatizado (necesario) para recuperar parte de su inversión, y la primera conversión condiciona la posterior venta (unidad intencional), por lo que la nulidad de la operación originaria trasciende a las posteriores. La existencia del error la entiende plenamente acreditada, pues se trata de un producto complejo, ofertado por la entidad financiera, que tiene la obligación de informar al cliente minorista (Ley del Mercado de Valores) aunque no exista contrato de asesoramiento, no habiendo facilitado información alguna sobre los riesgos de la operación y dando una referencia sesgada de las características del producto, sin realizar los test de idoneidad y de conveniencia, lo que dio lugar a un error esencial y excusable en los ahora actores, como evidencian las pruebas practicadas, fundamentalmente la testifical de la hija de los actores y la del propio director de la oficina bancaria. No ha existido confirmación del contrato porque los actos posteriores de los que pretende deducirla no revelan que tuviera conocimiento de lo realmente contratado. En cuanto a los efectos de la nulidad se ha de estar al art. 1303 CC y deben comprender los perjuicios sufridos (quitas sufridas y daños y perjuicios por la posterior operación de préstamo que se les impuso).

Contra la citada resolución interpone recurso de apelación la entidad bancaria, donde se interesa su revocación y el dictado de otra desestimando la demanda, por carecer los demandantes de legitimación activa ad causam, por haber caducado su acción, por no existir vicio en el consentimiento prestado (había información adecuada y, en todo caso, el error era vencible), porque, caso de haber existido nulidad, el contrato habría sido confirmado posteriormente, y por la improcedencia de la indemnización por los costes del préstamo, al no existir contrato base, ni perjuicio económico, ni nexo causal.

Del recurso se da traslado a los actores, que se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la valoración de las pruebas que ha realizado el Tribunal de la primera instancia, y las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesan la íntegra confirmación de la sentencia, con costas a la apelante.

SEGUNDO.- De la falta de legitimación activa ad causam

Como primer motivo del recurso plantea la apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de las pruebas, pues los actores carecen de legitimación para ejercitar la acción de nulidad, al haber vendido voluntariamente las acciones de Catalunya Banc por las que se les canjeó (por imperativo legal) sus productos financieros (deuda subordinada). Si no existe el contrato de adquisición de deuda subordinada, porque la misma se canjeó por acciones no cotizadas, según resolución del FROB conforme a lo establecido en la Ley 9/2012, y tampoco existen las acciones por las que se canjearon, que se vendieron voluntariamente por los actores, al aceptar la oferta del Fondo de Garantía de Depósito (FGD), no es posible pretender la nulidad de un contrato que ya no existe y que se ha cumplido totalmente, sobre todo porque tal declaración afectaría a un tercero (FGD) que no es parte en esta causa. Invoca el art. 1308 CC , conforme al cual no se puede compeler a la demandada a devolver la cosa objeto del contrato declarado nulo mientras que la parte contraria no pueda restituir lo que recibió. Menciona resoluciones de diversas Audiencias Provinciales en este sentido.

Frente a ello la sentencia de primera instancia, reconociendo la existencia de esas sentencias, señala que otras Audiencias han resuelto en sentido diferente, entre ellas esta Audiencia Provincial de Murcia, cuyas sentencias de su Sección Cuarta de 23 y 30 de abril de 2015 han aceptado la posibilidad de declarar la nulidad del contrato original, pese a que el comprador haya vendido ya el producto de dichos contratos, sin que dicha nulidad se extienda al organismo que finalmente adquirió las acciones, que no es parte en este proceso. Estamos ante un contrato inicial que es nulo y causó unas pérdidas económicas que permanecen en la actualidad. Las siguientes operaciones se han dado con la intervención de organismos públicos para mitigar los desequilibrios causados, aunque sin repararlos totalmente. No puede imputarse a los compradores una actuación voluntaria en la venta de la acciones, que no era el producto por ellos adquirido (ni éste era lo que le habían hecho creer que adquiría), sino una actuación tendente a conseguir limitar sus perjuicios, sin obtener por ello una reintegración completa. Por ello, tratándose de unos actos íntimamente vinculados, la nulidad del primero debe trascender al segundo y no es obstáculo para ello que el acto tenga efectos frente a un tercero, que interviene dentro de la operación institucional creada para, precisamente, conseguir una atenuación de sus perjuicios. Las consecuencias que esa nulidad pueda tener para el FGD deberán ser atendidas por la aquí demandada, que es la causante de todos esos efectos negativos.

Este es el sentido mantenido por las sentencias de este mismo Tribunal antes mencionadas de 23 y 39 de abril de 2004, la segunda de las cuales al respecto decía (FJ 1º, último párrafo):

'La falta de tenencia de las acciones por parte de la actora y la imposibilidad de devolver las mismas por haberse vendido al FGD, que invoca la demandada, no impide el ejercicio de la acción de nulidad y de resarcimiento de los perjuicios que se pretende, por las circunstancias concurrentes en el presente caso, intervención y reestructuración del sistema bancario, ajenas a la propia voluntad de la actora, en condiciones distintas a las condiciones de la emisión de las subordinadas, quien pretendió, como se ha dicho, recuperar parte del capital por indicaciones de la propia entidad demandada, siendo ésta la que deberá resolver ante el FGD las consecuencias derivadas de la eventual nulidad de la contratación de la deuda subordinada en relación al canje de las acciones y de la posterior adquisición de las acciones.'

Además, se ha de tener en cuenta la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares, de 16 de julio de 2014 , en un supuesto idéntico al presente, en el que se trata de la nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada por un inversor minorista, en el que se plantean las mismas cuestiones aquí suscitadas. En dicha sentencia se confirmó la sentencia de primera instancia que estimaba íntegramente la demanda y se rechazaron las excepciones de caducidad, falta de legitimación activa, inexistencia de error invalidante y confirmación del contrato. La relevancia de esa sentencia proviene del hecho de que el recurso de casación planteado contra la sentencia fue rechazado por el Tribunal Supremo mediante auto de 9 de diciembre de 2015 , en el que, respecto a la falta de legitimación activa y la imposibilidad de pronunciarse sobre la cuestión por no haber sido traído al procedimiento el FGD, establece:

'En relación a la imposibilidad de ejecución del efecto restitutorio de la nulidad al no poderse devolver los instrumentos híbridos adquiridos- la sentencia aplica al supuesto litigioso el artículo 1307 CC en una interpretación amplia comprensible dentro del concepto de la pérdida el que la cosa se hubiera transmitido a un tercer adquirente de buena fe y la infracción de este artículo no ha sido denunciada en el recurso. Por último, la decisión de no traer al pleito al Fondo de Garantía de Depósitos, al margen de que su discusión tiene un alcance procesal en orden a la correcta constitución de la relación jurídica procesal, responde a que el objeto del proceso es la anulación de la comercialización incorrecta de estos productos financieros híbridos a la recurrente y la condena a compensarle por la diferencia de las cantidades que no ha podido recuperar por la venta de acciones.'

Por lo expuesto, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- De la caducidad de la acción ejercitada

Denuncia la apelante infracción del art. 1301 CC , pues la acción ejercitada no es de nulidad radical sino de anulabilidad, por lo que el plazo de caducidad para su ejercicio es de cuatro años ( art. 1301 CC ), que habrían transcurrido entre la primea inversión y la presentación de la escritura, pues se trata de un contrato que se consumó cuando se adquirió la deuda subordinada, no de un contrato de tracto sucesivo. Menciona diversas sentencias de Audiencias Provinciales, la más reciente de abril de 2013.

Frente a ello esta Sala se remite íntegramente a la sentencia de primera instancia que refleja con claridad y precisión la actual doctrina en esta materia fijada por el Tribunal Supremo (sentencia de 15 de enero de 2015 que ha sido reiterada por la de 7 de julio de igual año), que contempla cómo ha de interpretarse el citado precepto precisamente en relación a contratos nulos por error en el consentimiento en la adquisición de productos financieros, en los que debe computarse el plazo de caducidad de la acción desde la consumación del contrato, no desde la perfección, y que la misma exige que el cliente haya tenido conocimiento del vicio del consentimiento (error en este caso), lo que implica atender a hechos que lo evidencien, como la suspensión de liquidaciones beneficiosas o de intereses, la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Tan clara y contundente doctrina no es siquiera mencionada, ni combatida por la apelante.

En el presente caso tal descubrimiento del error no tuvo lugar hasta el año 2013, por lo que, al haberse planteado la demanda ese mismo año, no habría transcurrido el plazo del art. 1301 CC .

El Auto del TS antes mencionado también inadmite el recurso de casación planteado por Catalunya Banc denunciando la infracción del art. 1301 CC , al existir una doctrina consolidada del TS en el sentido que se ha señalado.

Por todo ello, también debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.- Del error del vicio del consentimiento

Parte la apelante de la doctrina general sobre el vicio del consentimiento consistente en el error de la voluntad del contratante. Afirma que la deficiente información no conlleva, necesariamente, la existencia del error, que la carga de la prueba del error corresponde al actor, que estamos ante un supuesto que debe ser interpretado restrictivamente y que para apreciarlo deben concurrir los requisitos de que sea esencial y excusable. Añade después que en el presente caso ha existido una información clara, conforme evidencian los documentos que se entregaron a los contratantes a la firma de los contratos, y que, de haber existido error, sería vencible con una mínima diligencia exigible al comprador, que podía haber examinado los folletos debidamente inscritos en la CNMV.

El presente motivo de recurso no puede prosperar. La recurrente obvia la contundente legislación y doctrina que regula la materia. Así la STS de 20 de enero de 2014 , en el tema de la contratación de productos bancarios complejos como el presente, parte de la necesidad de que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error. En este contexto, la normativa MiFID impone a la entidad financiera los deberes de realizar un test de conveniencia o/y de idoneidad, y en el presente caso lo que se ha acreditado, y no discute la apelante, es que estamos ante un inversor minorista, sin ninguna formación en materia financiera, al que ni se realizan los test de conveniencia ni de idoneidad y a quien se facilita una información muy sesgada del producto contratado, haciéndole creer que se trata de una especie de plazo fijo, con alta rentabilidad, fácilmente recuperable y sin riesgo alguno.

No menciona el recurso la valoración que de las pruebas hace la sentencia de primera instancia, que no sólo se basa en el testimonio de la hija de los actores, que relata con convicción y claridad los hechos que dieron lugar a la contratación de deuda subordinada, a iniciativa de la entidad financiera, sino también lo declarado por el que era director del banco, que reconoció que no se realizó ni test de conveniencia ni de idoneidad, que se les dio copia del contrato y no sabe si se les entregó algún tríptico y les dijo que podían recuperar el dinero en veinticuatro horas. Evidentemente se incumplió la normativa existente (Ley de Mercado de Valores y normativa MiFID y RD 217/2008), y no se facilitó una información clara, precisa, veraz y suficiente sobre la naturaleza del producto concertado, ni se mencionaron los riesgos que entrañaba, y ello frente a un inversor sin los mínimos conocimientos financieros, por lo que la evidencia del error en su voluntad es manifiesta.

Debe por ello rechazarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De la confirmación de los contratos

La apelante sostiene que, de haber existido el vicio del consentimiento, por concurrir error excusable, la acción de anulación del mismo quedó extinguida porque el contrato fue confirmado tácitamente por actos posteriores de los demandantes ( arts. 1309 y 1311 CC ). Señala como tales haber aceptado las liquidaciones positivas durante cuatro años, no haber formulado queja sobre deficiente información y haber vendido voluntariamente las acciones por las que se canjearon sus productos iniciales, con lo que venían a sanar, si existían, los defectos de la inicial operación.

Tampoco este motivo puede prosperar. La sentencia de primera instancia, con mención a la STS de 15 de enero de 2015 , rechaza que la falta de queja sobre la insuficiencia de la información pueda implicar una convalidación tácita, pues la obligación legal de informar es de la entidad financiera, no del cliente no profesional, que no tenía por qué saber que la información dada era insuficiente. Añade que la aceptación de liquidaciones no implica convalidación, al creer que se trataba de un plazo fijo. A esos argumentos puede añadirse que el art. 1311 condiciona la convalidación tácita por hechos posteriores a que éstos se realicen 'con conocimiento de la causa de nulidad', y en el presente caso los actores no supieron de la verdadera naturaleza del producto adquirido hasta que el director del banco les comunicó la pérdida de valor de su inversión, lo que tuvo lugar con posterioridad a la mayoría de los actos de confirmación que invoca la apelante.

En cuanto a la venta de las acciones recibidas a cambio de la deuda subordinada, el auto TS de 9 de diciembre de 2015 antes mencionado, niega que ese hecho pueda ser considerado como una confirmación tácita del contrato anulable, y por ello ' confirma la valoración probatoria que realizó el juzgador de primera instancia y que le permitió concluir en el sentido de negar que se produjera una voluntaria convalidación del contrato viciado en la medida en que los negocios de canje obligatorio y venta se hicieron bajo la circunstancia clara de llegar a una solución para intentar no perder su inversión y que no consta que renunciaran a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados.'

Por ello debe rechazarse también este motivo del recurso.

SEXTO.- De la indemnización de 3.803Ž84 ?

Finalmente, la apelante sostiene que no es procedente la condena al pago de una indemnización de 3.803Ž84 ? porque ya no existe relación jurídica entre ella y los actores, tras haber vendido éstos las acciones a un tercero y por no existir un contrato de asesoramiento financiero. Además, no habría perjuicio económico ni nexo causal, pues la pérdida del valor del producto adquirido derivaría de lo resuelto por una institución de Derecho Público.

El motivo comienza por discrepar de la indemnización de 3.803Ž84 ? que se le impone en la sentencia, pero no hace mención alguna a que dicho importe es el que se corresponde con los gastos ocasionados a los actores a raíz de que manifestaron la necesidad de recuperar el dinero, ofreciéndoles Catalunya Banc como alternativa la suscripción de un préstamo con pignoración de los títulos de la deuda subordinada. Además, toda la fundamentación del recurso hace referencia a la inexistencia de la obligación de asesorar al cliente o la inexistencia de acción contra ella por haber enajenado las participaciones sociales por las que se le canjearon sus productos iniciales, temas que ya han sido tratados anteriormente y se les han rechazado.

El citado préstamo es una consecuencia del inicial incumplimiento del banco de facilitar la debida información al cliente y de haberle abocado a un contrato de alto riesgo que ellos desconocían, y del que les ha derivado los perjuicios que se reclaman. La relación de causalidad entre el contrato inicial anulable y el posterior préstamo son indiscutibles. Cuando, pese a la información inicial facilitada, los clientes pretenden rescatar parte del depósito para hacer unas reparaciones necesarias en la vivienda, se encuentran con la negativa del banco, que les ofrece un producto que se les anuncia inocuo para ellos, pero que les ha ocasionado nuevos perjuicios, por lo que la condena a su satisfacción está plenamente justificada.

Debe por ello desestimarse también este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De las costas de la segunda instancia

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de Catalunya Banc, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1279/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de D. Cornelio y Dª. Emilia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.