Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 369/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00118/2016
En la ciudad de Ourense a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, seguidos con el núm.
764/2014, Rollo de Apelación núm. 369/2015, entre partes, como apelante Abanca Corporación Bancaria SA
(anterior NCG Banco SA), representado por la procuradora D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del
letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelados, D.ª Josefa , D, Julián , D.ª Santiaga y D. Agapito (quienes
actúan también en beneficio de comunidad hereditaria de D. Cornelio ), representados por la procuradora
Dña. Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del abogado D. Julio González González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que he de estimar como estimo, la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fernández Ramos en nombre y representación de Doña Josefa , Don Julián y Otros, frente a ABANCA,S.A. (NCG BANCO, S.A.), declarando nulos los contratos de compra de valores participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos con la entidad demandada, entre el año 2003 y el año 2009 por importe total invertido de 122.000 €, y en dicha razón se condena a la demandada a reintegrar a la actora dicha cantidad más los intereses legales del modo expuesto en el apartado correspondiente, y por parte de la demandante la devolución a 1a demandada de los intereses y frutos recibidos a lo largo de la vida de los contratos así como los importes percibidos por la venta o canje de aquéllos, en este caso 75.362 €. ' Esta sentencia fue aclarada por Auto dictado en fecha 20 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Que estimando parcialmente la solicitud de aclaración de la sentencia de este juzgado de fecha 17 de abril de 2015 en el presente asunto Ordinario Civil 764/2014, cuyo fallo recoge, '.......y en dicha razón se condena a la demandada a reintegrar a la actora dicha cantidad más los intereses legales del modo expuesto en el apartado correspondiente, y por parte de la demandante la devolución a la demandada de los intereses y frutos recibidos a lo largo de la vida de los contratos así como los importes percibidos por la venta o canje de aquellos, en este caso 75.362 €', y que ha de disponer, '.....y en dicha razón se condena a la demandada a reintegrar a la actora dicha cantidad más los intereses legales del modo expuesto en el apartado correspondiente, y por parte de la demandante la devolución a la demandada de los intereses y frutos recibidos a lo largo de la vida de los contratos así como los importes percibidos por la venta o canje de aquellos, en este caso 75.642,58 €.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA (anterior NCG Banco SA), recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D.ª Josefa , D, Julián , D.ª Santiaga y D. Agapito , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad bancaria demandada interpone recurso en el que denuncia como motivo único infracción del artículo 1.307 en relación con el artículo 1303, ambos del Código Civil , debido a que la sentencia apelada: I) condena a la demandada a devolver 122.000 euros por la adquisición de los productos objeto de los contratos cuando la adquisición se produjo 'bajo la par' por el importe de 121.864,75 euros; II) no incluye en las cantidades a devolver por la actora el importe de 328,23 euros que percibió con motivo del canje ordenado por el FROB en concepto de 'remanente' o 'Cupón corrido'; III) omite la devolución por la actora de los intereses de los rendimientos obtenidos por las demandantes en virtud de los contratos sobre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas cuya nulidad declara.

El recurso ha de ser estimado en relación con la última de las pretensiones, siguiendo el criterio que esta Sala viene manteniendo sobre la cuestión de modo reiterado, uniforme y constante. Dispone el artículo 1303 del Código Civil que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

La declaración de nulidad conlleva la obligación de restitución recíproca, con efectos 'ex tunc', esto es, desde la celebración del contrato, de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo en que fue concertado. La STS de15 de abril de 2009 reproduce la doctrina sentada en la STS de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, conforme la cual el precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), siendo aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta, como a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ) y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ).

Los efectos inherente a la nulidad, impuestos por ley, han de ser declarados, aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , además de la antes mencionada de 15 de abril de 2009 , con cita de otras). No puede olvidarse que para el caso de devolución no posible, rige el artículo 1307 CC conforme al cual procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

No se comparten los argumentos de la apelada contrarios a la opinión que aquí se mantiene. La sentencia recurrida basa la declaración de nulidad en el error por vicio de consentimiento lo que lleva a la aplicación del artículo 1303 CC , sin posible apreciación de mala fe para justificar la no devolución de intereses de los rendimientos pues solo en caso de mala fe cabría aplicar el artículo 1306 CC , sin dar lugar a restitución alguna.

En lo que atañe al invocado enriquecimiento injusto que, según la parte apelada, se producirá para el banco al haber obtenido unos beneficios en el normal desenvolvimiento del negocio bancario mediante los fondos procedentes de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya la sentencia apelada condena a dicha entidad al abono de los intereses legales de las cantidades correspondientes a cada suscripción, restableciendo de ese forma el equilibrio de las prestaciones.



SEGUNDO. - En lo que atañe a los otros dos extremos objeto del recurso procede acceder al cómputo de los 328,23 euros relativos al 'cupón corrido', por las razones jurídicas ya expuestas en relación con los artículos 1303 y 1307 CC . El cobro de dicha suma fue alegado en el escrito de contestación, fundamento jurídico cuarto, último párrafo, formando parte del debate y permitiendo a la parte actora proponer prueba para desvirtuar su realidad.

No ha lugar, por el contrario, a minorar la cantidad a cuya devolución se condena a la entidad apelante como importe de la adquisición de los diferentes productos. La sentencia apelada se ajusta a la suma que la demanda fija, tácitamente admitida de adverso al no haber sido cuestionada en la contestación ( artículo 405.2 LEC ). No cabe ahora una alteración de hechos que sería contraria a los principios de preclusión y dispositivo y a la naturaleza revisoría del recurso de apelación, limitado a las cuestiones oportunamente planteadas en la instancia, como así resulta del articulo 456.1 LEC cuando permite que a través del mismo se persiga la revocación de un auto o sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'.



TERCERO .- El acogimiento parcial del recurso del recurso no ha de llevar a una modificación del pronunciamiento sobre costas de la instancia porque la declaración que se efectúan es, como queda dicho, inherente a la nulidad, impuesto por ley, sin necesidad de petición del acreedor y porque, en cualquier caso, se trata de una estimación sustancial de la demanda, supuesto que la jurisprudencia equipara al vencimiento objetivo recogido como norma general en el artículo 394 LEC con 'inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas' ( STS de 12 de febrero de 2008 , por todas).

Procede, por aplicación del artículo 398 LEC , no efectuar expresa imposición de las costas de la alzada al estimarse parcialmente el recurso. Igualmente, la devolución a la recurrente del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A., contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015 aclarada por Auto de fecha 20 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense en autos de Juicio Ordinario 764/2014, resolución que se modifica en el sentido de declarar que de la cantidad a satisfacer por la demandada, habrán de deducirse, además de los rendimientos brutos de los productos objeto de litis, los intereses legales correspondientes a los mismos desde la fecha de su percepción, así como 328,23 euros.

No se efectúa expresa imposición de las costas de la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.