Sentencia Civil Nº 118/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6399/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 6399/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 1299/2012

S E N T E N C I A Nº 118/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADA ILMAS SRAS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

En la Ciudad de Sevilla, a cinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de abril de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1299/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos porCC.PP. DIRECCION000 Nº NUM000 DE SEVILLArepresentada por el Procurador D.GERARDO MARTÍNEZ ORTIZ DE LA TABLA, contra la entidadVITRA SEVILLA,representada por la ProcuradoraDÑA. GLORIA NAVARRO RODRIGUEZy la entidadFCC CONSTRUCCION, S.A.representada por el ProcuradorD. FRANCISCO JAVIER MACARRO SÁNCHEZ DEL CORRALpendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante , siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la defensa jurídica de la entidad VITRA S.C.A., absuelvo en la instancia a dicha entidad de todos los pedimentos que se les formulan, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad, contra la entidad FCC CONSTRUCCIÓN S.A. identificada con CIF A28/854727, condeno a dicha demandada a abonar a la comunidad demandante un total de 45.611'54 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento, siendo por cuenta de ambas partes las costas procesales causadas, y las comunes por mitad. '.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de 4 de mayo de 2015, en el siguiente sentido: 'DÉCIMO TERCERO.- Con base en los criterios establecidos por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realizará pronunciamiento en relación a las costas procesales devengadas por al entidad VITRA S.C.A. siendo el resto de las devengadas abonado por ambas partes litigantes, y las comunes por mitad.

Por todo lo anteriormente expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en virtud del Poder que me confiere la Constitución Española,

FALLO

Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la defensa jurídica de la entidad VITRA S.C.A. absuelvo en la instancia a dicha entidad de todos los pedimentos que se les formulan, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales devengadas por dicha entidad absuelta. De igual modo, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , nº NUM000 de esta ciudad, contra la entidad FCC CONSTRUCCION S.A., identificada con CIF A 28/854727, condeno a dicha demandada a abonar a la Comunidad demandante un total de 45.611,54 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento, siendo por cuenta de ambas partes las costas procesales causadas y las comunes por mitad'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deCC.PP. DIRECCION000 NUM000 SEVILLAque fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla interpuso demanda contra Vitra Sevilla SCA y contra Fomento de Construcciones y Contratas S.A (FCC Construcción S.A.) ejercitando una acción de responsabilidad contractual fundada sustancialmente en el artículo 1591 del C.c . y Jurisprudencia que lo desarrolla.

Argumentaba que el edificio de dicha comunidad fue promovido por Vitra y construido por FCC con licencia de obras solicitada el 14 de Abril de 2.000 y que presentaba una serie de defectos en la fachada, consistentes en desprendimientos de los enfoscados, pinturas, frentes de forjados y voladizos y fisuras en los revestimientos, que según informe pericial que aportaba afectaban a un 70% de su superficie y se debían a una aplicación incorrecta del mortero de enfoscado de la fachada que impide el agarre correcto al paramento de ladrillo.

Según la actora, tales desprendimientos aparecieron casi desde el principio y fueron reclamados, pero la constructora se limitó hacer reparaciones puntuales mediante parcheos de los desprendimientos con masillas y venda, totalmente inefectivos.

En el suplico de su demanda la Comunidad solicitaba se condenara a las demandadas solidariamente, o subsidiariamente en la forma que determinara el Juzgador, a abonar el importe de las obras necesarias para la reparación de los defectos, que cifraba conforme al informe pericial en la cantidad de 182.446,18 euros, con sus intereses legales. Subsidiariamente interesaba la condena a las demandadas a realizar las obras detalladas en el informe pericial para la reparación, bien solidariamente o bien en la forma que determinara el Juzgador.

Vitra se opuso a la demanda esgrimiendo la excepción de falta de legitimación pasiva, dada su cualidad de cooperativa no profesional en el ámbito de la promoción, sin ánimo de lucro, invocando la Jurisprudencia existente al respecto. Por otra parte, impugnó el informe pericial aportado de contrario aduciendo que se fundaba en cuatro pruebas o catas no significativas, efectuadas por Vorsevi diez años después de la puesta en obra, que en su día se llevó a cabo de forma correcta con el seguimiento pertinente de la Dirección Facultativa y que en cualquier caso, lo que evidenciaría sería un defecto de ejecución imputable a la constructora por no seguir las directrices de los técnicos integrados en aquélla. En definitiva solicitó la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte actora.

FCC no contestó a la demanda en el plazo conferido por lo que fue declarada en rebeldía, personándose ulteriormente.

Seguido el juicio por sus trámites el Juez de Primera Instancia dictó sentencia el 17 de Abril de 2.015 , aclarada por auto de 4 de Mayo siguiente, en la que acogió la excepción de falta de legitimación pasiva de Vitra, no haciendo especial pronunciamiento respecto de las costas a ella causadas y estimó parcialmente la demanda respecto de FCC condenando a ésta a abonar a la comunidad actora la cantidad de 45.611,54 euros con sus intereses legales desde la fecha del emplazamiento, siendo por cuenta de tal entidad y de la actora las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En la sentencia el Juez de Primera Instancia, tras fijar los términos de la controversia, expuso en primer lugar, la doctrina jurisprudencial existente con relación al art. 1.591 del C.c . respecto de la falta de legitimación pasiva de las cooperativas que acometen la promoción de viviendas para su adjudicación a los propios cooperativistas, razonando así la apreciación de la excepción esgrimida por Vitra.

A continuación, a la vista del informe pericial aportado por la parte actora estimó acreditada la realidad de los defectos en la fachada del edificio, que calificó de ruinógenos, aludiendo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la ruina funcional, si bien consideró que no estaba probado que tales defectos alcanzaran a un 70% de la fachada, dado el carácter poco significativo de la realización de cuatro catas cuando la superficie de la fachada es de 6.722,31 metros cuadrados y dado el resultado del análisis de las referidas catas que revelaban nula adherencia solo en dos de ellas, por lo que aludiendo al art. 1.103 del C.c . hizo una primera reducción de la indemnización solicitada de un 50%..

Por otra parte, el Juez de Primera Instancia expuso en la sentencia que a su juicio la comunidad actora había incumplido su obligación de mantenimiento de la fachada del edificio, por lo que a la suma resultante de la reducción anterior, aplicó otra también del 50%, condenando finalmente a la constructora a abonar a la actora la suma antes indicada de 45.611,54 euros con sus intereses legales.

Contra dicha sentencia se alza la representación de la parte actora interponiendo recurso de apelación fundado en error en la valoración de la prueba, interesando se estime la demanda en su integridad respecto de la FCC, dejando firme el pronunciamiento sobre la falta de legitimación pasiva de Vitra.

Al recurso se opone FCC que interesa la confirmación de la sentencia, aquietándose así a la existencia de vicios ruinógenos a ella imputables en la medida contenida en sentencia.

SEGUNDO.-Según la apelante el Juzgador incurre en error en la valoración de la prueba, dado que la prueba pericial por ella aportada no ha quedado desvirtuada por otra de carácter técnico en sentido contrario y acredita, no solo la realidad de los vicios ruinógenos que afectan a la fachada del edificio y su causa, sino también que los mismos tienen la extensión que en el informe se fija (70% de la superficie)

Por otra parte entiende que no existe concurrencia de culpas por parte de la Comunidad puesto que, de un lado no se le puede obligar a reparar una fachada que presenta defectos imputables a la constructora que no se reparan y, de otro, porque los vicios vienen dados por un defecto de agarre del mortero que no se corrige con la pintura del edificio.

Pues bien, el art. 348 de la LEC establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Según reiterada Jurisprudencia tales reglas no están catalogadas ni predeterminadas ( STS de 27 de Mayo de 2.015 ) y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana. Como indica la STS de 16 de Septiembre de 2.010 elartículo 348,al disponer que el órgano jurisdiccional valore la pruebapericialsegún las reglas de la sanacriticalo que quiere decir es que estamos ante una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido critico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado.

Es decir, que haya un único informe pericial no significa que el Juez esté en todo vinculado a sus conclusiones, si entiende que todas o parte de ellas no se encuentran suficientemente razonadas.

En nuestro caso del informe pericial aportado por la Comunidad se deduce, sin duda, la existencia de vicios en la fachada del edificio que pueden ser calificados como ruinógenos, derivados de una defectuosa aplicación del mortero de agarre del enfoscado al paramento de ladrillo, pero lo que no se encuentra suficientemente justificado y así lo valora correctamente el Juez de Primera Instancia conforme a las reglas de la sana crítica , es que tales defectos se extiendan a un 70% de la fachada, pues sobre una superficie de de más de 6.000 metros se tomaron tan solo cuatro catas y además en una zona muy concreta que abarcaba 50 metros y ello, según el perito por falta de presupuesto y porque para tomar las muestras hacía falta electricidad y el personal de Vorsevi no fue provisto de generador, lo que obligó a tender un cable desde la ventana de un piso que permitía tan solo ese radio de actuación. Sin necesidad de ser perito en la materia, se puede afirmar que las pruebas empíricas practicadas no tiene carácter significativo en cuanto a la superficie afectada, cosa que corroboró en prueba testifical D. Germán , que al ser el director de la obra ha de ser necesariamente Arquitecto Superior, quien dijo que la toma de cuatro catas puede calificarse de irrisoria. Frente a tal conclusión no cabe decir, como hace la apelante, que su perito no se fundó solo en los ensayos empíricos, sino también en su apreciación organoléptica o visual, pues, como indica el Juzgador de Primera Instancia, tal no deja de ser una apreciación subjetiva no suficientemente contrastada.

Así las cosas, no puede estimarse el recurso en lo que se refiere a la primera reducción de la indemnización efectuada en la sentencia, que se estima correcta y que FCC acepta. No obstante, siendo ello así, también lo es que a juicio de la Sala sí ha de estimarse el recurso en cuanto a la segunda reducción por apreciación de concurrencia de culpas que la Sala considera improcedente.

De la prueba practicada resulta que los defectos en el paramento de fachada aparecieron unos dos años y medio después de concluida la obra (la licencia de primera ocupación es de Septiembre de 2.002 -documento nº 1 de la demanda- y se constata reclamación ya en Mayo de 2.005 -documento de la contestación de Vitra obrante al folio 114-) . Resulta también de la prueba que tales defectos que no se corrigieron de forma satisfactoria, con lo cual mal se puede exigir a la comunidad que invierta una cantidad importante de dinero en pintar una extensa fachada, sabiendo que hay un defecto que provoca desprendimientos de pintura y enfoscados que no se ha reparado, lo cual determinará sin duda que, pese al pintado, sigan produciéndose desprendimientos. Como indicó el perito de la actora, el problema no era de pintura, sino de adherencia por defectuosa aplicación del mortero, cosa que evidentemente no se arregla pintando. El propio arquitecto director de la obra cuando el Juez de Primera Instancia le preguntó sobre si un buen mantenimiento hubiera mitigado el problema, manifestó en primer término que tenía mucha dificultad para responder a tal pregunta.

No puede afirmarse pues la concurrencia de culpas y ello determina la estimación parcial del recurso y, consiguientemente, que la indemnización a cargo de FCC se concrete exactamente en la mitad de lo reclamado en la demanda, ascendente a 91.223,09 euros

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que se mantenga el pronunciamiento de la sentencia apelada en cuanto a las de primera instancia y no se haga expresa condena en cuanto a las de la apelación ( artículos 394 y 398 de la LEC )

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CCPP DIRECCION000 , Nº NUM000 DE SEVILLA contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, en el Juicio Ordinario núm. 1299/12 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el extremo relativo a la suma que por principal ha de abonar por FCC Construcción S.A. a la Comunidad actora , y en su lugar acordar que la misma ascienda a la cantidad de 91.223,09 euros, con sus intereses legales desde la fecha del emplazamiento hasta la de esta resolución incrementados en dos puntos desde ésta hasta el pago

3.- Confirmar los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 6399 15.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio, a sus efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrms. Sres. Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fé.